《法学》2023年第2期目录及摘要

青苗法鸣 2023-09-28

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目录

司法政治研究范式的检视与重塑——以司法与意识形态的关系分析为视点（张昌辉）

类案裁判要点的运用方法及其完善（孙跃）

比例原则在宪法平等权分析中的运用（王锴）

生命科技风险的宪法回应（石晶）

《刑法修正案（十一）》后时代药品犯罪圈的重置（喻海松）

提供虚假证明文件罪的立法技术研究（杜小丽）

实际股东的学理解释及主要类型（葛伟军）

《民法典》体系下共同担保人分担责任之实质理据（李宇）

一身专属性理论视角下的数字遗产继承（张挺）

合规改革背景下企业犯罪行刑平行执法程序构建（陶朗逍）

垄断协议组织帮助行为条款缺陷及其补救（王玉辉）

“国企条款”的历史演绎与法理逻辑（刘雪红）

论核废水排入海洋的环境损害赔偿（王慧）

司法政治研究范式的检视与重塑——以司法与意识形态的关系分析为视点

作者：张昌辉

作者单位：安徽师范大学法学院

内容摘要：司法政治是以司法的政治维度及其运转逻辑为考察对象的跨学科研究，研究范式在司法政治研究领域具有重要的认识论价值和方法论意义。以国内学界在司法与意识形态关系问题上的研究成果检视，可以看出国内司法政治研究的范式大体分化出“泛意识形态”的嵌入型范式、“去意识形态”的自治型范式、“辩证关系”的互动型范式三种主要类型。整体上看，国内司法政治研究范式意识自发而不甚自觉、范式分化不足且精细化不够。梳理当代中国政法理论发展与政法实践演进历程，可以发现国内既有范式之间呈现出一种演变转换态势：嵌入型范式因时过境迁而日渐式微，自治型范式虽可圈可点但矫枉过正，互动型范式稍显粗泛但日趋主流。面向当代中国、植根政法实践、借鉴域外经验，交互型范式是一种更富前景也更为妥当的优化方案。

关键词：司法　意识形态　司法政治　交互型研究范式

类案裁判要点的运用方法及其完善

作者：孙　跃

作者单位：山东工商学院法学院

内容摘要：类案裁判要点的运用主要依靠类比、归纳及演绎等法律推理方法，在应用中存在类比推理运用不充分、归纳的裁判要点难以满足决疑需求、作为演绎推理大前提的裁判要点规则不明确的问题。这些问题的症结主要是对基于类案适用的类比推理缺乏重视、类案裁判要点聚焦效果不明显且内容功能单调、类案裁判要点规则的构建缺乏法律发现与法律解释方法的支持。完善类案裁判要点的运用方法，需要提升类比推理的运用精度并扩展其运用场合，在归纳时结合争议焦点增强裁判要点的聚焦效果并扩展其内容与功能的维度以提升其决疑效果，为类案裁判要点规则的构建提供法律发现与法律解释方法的支持。

关键词：裁判要点　类案检索　指导性案例　法律方法

比例原则在宪法平等权分析中的运用

作者：王　锴

作者单位：北京航空航天大学法学院

内容摘要：宪法上的平等权是指规范自身的平等，不同于其他公法领域的规范实施的平等和民法上的私人之间的平等。我国传统上分析宪法平等权的思路——禁止不合理的差别，存在标准不确定，及“只解决差别、不解决对待”的问题，可以将比例原则适用于宪法平等权分析来弥补上述缺陷。具体来说，用比例原则中的目的正当性、妥当性来分析是否存在不合理的差别，如果规范分类的目的不符合宪法的要求或者虽然区分的目的正当，但现有的区分无法实现区分的目的，就可以认为该差别不合理，从而不能进行不同对待。如果差别合理，即规范分类通过了目的正当性和妥当性的审查，就可用来进一步分析应实行何种不同对待。此时可以用比例原则中的必要性和均衡性来分析，即在多个不同对待中，应当选择造成损害最小的不同对待；同时，不同对待的幅度应当与差别不同的幅度保持均衡，从而最终确定合理的不同对待方式。用比例原则来加强宪法平等权分析的说理有助于健全法律面前人人平等保障机制。

关键词：规范自身平等　恣意禁止　比例原则　不合理的差别　不合理的对待

生命科技风险的宪法回应

作者：石　晶

作者单位：东北师范大学政法学院

内容摘要：生命科技风险导致人的主体性受到威胁、法律归责实效性弱化和公共安全不确定性增强，对价值秩序、规范秩序和社会秩序产生影响。然而，由于抽象的宪法价值缺乏限定，传统的文义解释方法难以推动部门法适用，国家权力对社会秩序的干预缺乏必要限度，既有回应方案明显无法有效规制生命科技风险。部门宪法的方法和视角有助于克服既有局限，其在科技领域内的功能指向能够厘定宪法价值，实践面向的解释方法能够强化法律实效性，调整对象的公共性限定有利于矫正社会秩序。据此，需要依托作为部门宪法的科技宪法，通过以实存秩序为根据的制度性保障、以动态性发展为视角的风险管理、以基本权利为取向的法律解释回应生命科技风险。

关键词：生命科技风险　部门宪法　科技宪法

《刑法修正案（十一）》后时代药品犯罪圈的重置

作者：喻海松

作者单位：最高人民法院研究室

内容摘要：《刑法修正案（十一）》修改假、劣药犯罪，增设妨害药品管理罪，可谓是对药品犯罪的体系重建。对药品犯罪的探究，不仅要立足假、劣药犯罪和妨害药品管理罪，还要考虑对破坏药品管理秩序行为可能适用的其他罪名，以防止“出了此罪，又入彼罪”。在《刑法修正案（十一）》施行后，药品犯罪的适用遇到一系列争议问题，犯罪圈的界限尚需进一步明晰。药品犯罪的保护法益是公众生命健康，但表征法益是药品管理秩序。以此为基础，“假药”“劣药”的认定应当适用《药品管理法》的相关规定，并以卖家对产品主要功效的标示或者宣传为标准界分药品与食品。妨害药品管理罪是具体危险犯，但应当区分行为类型来判断具体危险程度，以便利实务操作。

关键词：假、劣药犯罪　妨害药品管理罪　药品犯罪圈

提供虚假证明文件罪的立法技术研究

作者：杜小丽

作者单位：东南大学法学院；上海社会科学院法学研究所

内容摘要：提供虚假证明文件罪是规制中介组织人员出具证明文件失范行为的核心罪名。该罪的罪状表述同时具有繁复不简约和模糊不明确两种缺陷，不符合刑法的明确性和概括性要求。提供虚假证明文件罪的主体不断拓展，已开始突破该罪的典型样态及规制目的。行政犯在立法技术上适合选择空白罪状模式，以保证行政犯的稳定性与灵活性。提供虚假证明文件罪作为行政犯，其立法技术应由叙明罪状转为空白罪状。“中介组织”这个概念在我国现有法学体系下具有规范性、确定性和适当的开放性，符合法律规范概念的一般要求，可继续使用。提供虚假证明文件罪侵犯的是市场经济中中介组织人员的职业信用。以法律系统论为理论支撑，可以尝试构建妨害信用的罪名体系，以助力现代诚信社会建设。

关键词：提供虚假证明文件罪　罪状　中介组织　妨害信用　罪名体系

实际股东的学理解释及主要类型

作者：葛伟军

作者单位：复旦大学法学院

内容摘要：股东资格与股东权利相互影响。如具备股东资格，可以推定其享有股东权利，但权利的实际行使也可导致资格的确认。股权在三种层次上被混用：出资份额或股份、依附于出资份额或股份的广义上的类别权利、股东权利。对股权享有利益的人包括名义股东、实际股东以及股权利益分享人。名义股东为法律上的股东，享有法定利益。实际股东享有股权的受益性或物权性利益，而股权利益分享人的利益主要是契约性或身份性利益。根据实际股东与名义股东或公司之间的关系是否是信义关系，实际股东又可以分为受益股东和非受益股东两大类。应当在厘清股东资格、股东权利以及股权等概念的基础上识别实际股东，平衡其与名义股东之间的关系，并维护其合法权益。

关键词：股东资格　股东权利　名义股东　实际股东　股权利益

《民法典》体系下共同担保人分担责任之实质理据

作者：李　宇

作者单位：上海财经大学法学院

内容摘要：共同担保人之一对债权人承担责任后，可以同其他共同担保人分担责任，这不仅在《民法典》上有充足依据，而且符合民法的内在价值。《民法典》中连带债务、连带责任人追偿权一般规范及代位规范适用于作为特别情形的共同担保。连带债务不以债务人有意思联络为要件，无意思联络不足以否定共同担保人之间的追偿。连带债务虽属对意思自治原则的偏离，但通过追偿权的配置，最终回归于意思自治原则的本旨，而不真正连带债务理论中的否定追偿说彻底背离了意思自治原则。肯定共同担保人内部分担是有效率的默认规则，有助于减少交易成本和案件处理成本。对照《民法典》中体现公平价值的诸多制度可见，肯定论与之更为相契。否定共同担保人内部分担的见解，不符《民法典》体系与价值，有违意思自治原则，既不公平又无效率，诱发诸多道德风险而无可行的防范对策。

关键词：民法典　共同担保　共同保证　追偿权　代位

一身专属性理论视角下的数字遗产继承

作者：张　挺

作者单位：杭州师范大学沈钧儒法学院

内容摘要：数字遗产的属性争论对于数字遗产可否继承并无实质意义，难以解释人格性数字遗产的可继承性问题。将数字遗产区分为财产性数字遗产和人格性数字遗产从而区分可否继承的分离理论难以自圆其说。我国《民法典》第1122条第2款“根据其性质不得继承”之规定应解释为具有一身专属性的数字遗产不得继承。以金钱给付以及可转化为金钱给付为权利义务的数字遗产可以继承，人格性数字遗产并非完全不能继承。网络服务合同中“不得继承”的格式条款并非当然无效，至于是否构成网络服务提供者的抗辩事由，则需要查明网络服务提供者和网络用户之间的信任、能力和技术状况，尊重网络用户的意思。通信秘密不能成为数字遗产继承的抗辩事由，而继承人可能侵害被继承人死后人格权的要件事实可以作为网络服务提供者的抗辩事由。

关键词：数字遗产　一身专属性　死后人格权　通信秘密

合规改革背景下企业犯罪行刑平行执法程序构建

作者：陶朗逍

作者单位：北京科技大学文法学院

内容摘要：在涉案企业合规改革中，传统行刑衔接程序以检察监督职能为纽带，在合规互认、合规监管接力等方面陷入困境。企业犯罪的双重违法性和行刑机关的权属分立使企业竞合责任的处理程序成为固有难题，“先刑后行”和“先行后刑”都会降低办案效率，无法合理落实“一事不二罚”原则推动形成的“一体化处罚观”。域外国家在面临相似问题时改先后执法模式为平行执法模式，鼓励行刑机关配合执法，以“捆绑式和解”处理企业犯罪案件。我国应将企业犯罪的主要办案顺序由“行刑衔接”改为“行刑平行”，结合第三方机制的本土经验，由行刑机关联合成立委员会，指导办案人员在保障执法和司法独立性的前提下，在调查取证、协商和解、合规激励等方面形成配合。

关键词：行刑衔接　行刑平行　企业合规　双重违法性　一体化处罚观

垄断协议组织帮助行为条款缺陷及其补救

作者：王玉辉

作者单位：郑州大学法学院

内容摘要：我国《反垄断法》新设的垄断协议组织帮助条款克服了传统垄断协议二分法困境，但仍存在适用范围窄、行为要件不明确、与其他条款协调适用规则不完备等问题。对此，应当遵循统一性、周延性和区分性原则，重塑垄断协议组织帮助条款体系，以涵盖非行业协会型经营者团体和行政机关等其他主体；明确组织帮助的作用对象为垄断协议达成或实施，主观上具有故意，表现方式为组建、策划、指挥、发起、召集等，以及提供实质性帮助，结果上导致排除、限制竞争的后果或危险且行为与结果具有促进因果关系的行为要件。同时基于高效便捷、有效追责的价值目标，建立与共同市场支配地位滥用条款等协调适用的规则体系。

关键词：垄断协议　轴辐协议　组织帮助行为　共同行为

“国企条款”的历史演绎与法理逻辑

作者：刘雪红

作者单位：华东政法大学经济法学院

内容摘要：国际经贸协定中的国有企业条款问题是中西方经济交往中的敏感点和疑难点，如今虽常被认为是专门针对中国的定制条款，但实际上其由来已久。该条款诞生于“二战”后期英美两国创建多边贸易体制之际，成型于《哈瓦那宪章》。20世纪的国企条款旨在消除公权力带来的贸易壁垒，具有典型的战时性、妥协性与初级性特征；21世纪的国企条款则以“竞争中立”和“透明度”为主要内容，其完备性和强约束性显著提升。国企条款的历史演绎反映出其规范政府经济行为、加强公平竞争的法理逻辑，具有契合国际市场经济和法治经济要求的正面价值，不宜一概否定。解决好国企条款问题对于中国实现更大范围、更宽领域、更深层次的对外开放具有决定性意义。

关键词：国企条款　历史演绎　竞争中立　透明度　国际经贸合作

论核废水排入海洋的环境损害赔偿

作者：王　慧

作者单位：上海海事大学

内容摘要：在国际社会强化气候变化治理且各国将核电作为能源供给优先选项的背景下，重视和防范因核电事故引发的海洋环境损害问题已是当务之急。核废水排入海洋导致的环境损害赔偿的国际法依据主要涉及国际海洋环境保护法和国际核能法，前者以《联合国海洋法公约》为代表，后者以国际核能损害赔偿公约为核心。从程序法维度看，非政府组织不是核废水排入海洋环境损害赔偿诉讼的适格原告；选择向国际海洋法法庭提起核废水海洋环境损害赔偿之诉较为合理；国际上对海洋环境损害科学证据尚未形成明晰的裁判规则。从实体法维度看，核废水排入海洋违反了一国的风险评估、风险通知、合作应对、风险预防等国际环境法义务。为了科学、合理地评估核废水排入海洋对环境造成的损害，相关损害的计算应当采取基于生态系统服务的方法；为了从根本上解决核废水排入海洋的环境损害赔偿问题，国际社会需要进一步完善国际核能民事责任法和国际海洋环境保护法。

关键词：核废水排入　海洋环境保护　损害赔偿

内容来源：华政法学

信息编辑 ✎ 谭阳

技术编辑 ✎ 谭阳

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