梁慧星：人格权保护已成中国经验
▲ 4月9日晚，梁慧星在四川大学江安校区法学院模拟法庭作“民法典编纂中的重大争论”主题讲座。讲座由川大法学院教授杨遂全教授主持。资料图
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就民法而言，我们国家侵权责任法等法律共同构成的人格权保护法律体系，已经被实践证明是先进的、成功的，已经形成了中国模式、中国经验。我们为什么不可以有一点道路自信、理论自信、制度自信。
本文首发于法治周末
目前，在民法典编纂中对于是否制定人格权编还存在不同的理解。
人格权编归根结底还是一个学术问题，需要冷静地从学术的角度来分析和研究。
冷静看待人格权
人格权概念是怎样产生的？这是讨论的起点。
在王泽鉴教授的《人格权法》中提到“人系主体，非属受支配的客体，人人均得要求他人对其应有符合人之所以为人的尊重与对待”，一语道破人格权的本质，就是把人当作人、就是保护人类自身。
古今中外，虽然没有现代民法，也没有人格权概念，事实是法律照样保护人格权。
近现代以来，各国保护人格权各有各法。英国是用侵权行为法来保护人格权，英国法上至今没有人格权概念，但是完全不影响通过侵权法对人格权进行保护。
美国法中也同样没有人格权的概念，而是通过侵权法上关于隐私权、商品化权等制度来实现对人格权的保护。
现在看大陆法系的德国法中的人格权概念。德国民法典制定之前的法学理论，对于应否承认人格权概念存在严重分歧，德国民法典第一草案并没有承认人格权的概念。
1894年德国民法典第二草案公布，认为当前的法学理论已经在更广泛的意义上承认了人身权，并指出个人的权利范围首先包括财产权，此外还包括所谓的人格权。对这些人格权而言，每个人都必须遵守不得加害他人的禁令。从而这些人格权已如同物权那样受到保护，无需在民法典中列举出来。至此，德国民法典承认了人格权。
从德国民法典由不承认人格权到承认人格权的历史，可以得出以下认识：其一，承认人格权才能将对侵害生命、健康等行为纳入侵权行为法的适用范围；其二，英美法并没有统一的侵权行为概念，其侵权行为由英国历史上各种令状形成的具体侵权行为组成，因此至今没有人格权概念，在美国法上，则是通过扩张隐私权的概念来加强人格权的保护；其三，所谓的人格权法，无论有无人格权概念，其实质是保护人自身(人格)，亦即人格保护法。其四，人格权的产生与概念法学密切相关，其特殊性也与概念法学密切相关。
由此，我们也可以看出，英美法不使用人格权概念，但是在侵权法上确立人格权保护的法律制度。大陆法系国家之所以承认人格权，就是为了让人格权受到侵权法的保护，所谓人格权法实质上就是人格权保护法。
人格权保护法：当今世界的共同经验
当今世界人格权的法律保护包括：宪法保护、刑法保护、民法保护、行政法保护。刑法上，故意侵害他人生命身体健康，可以构成故意杀人罪、故意伤害罪；毁损他人名誉，可以构成诽谤罪。行政法上，通过各种治安管理处罚对侵害人格权的行为予以制裁。
民法保护人格权主要是侵权法保护，可以说人格权法的发展也就是(人格)侵权法的发展。各国民法对人格权保护的共同经验可以概括为“类型确认+侵权责任”。即通过法律规定或者判例确认人格权的类型，称为特别人格权，将侵害各种人格权的加害行为纳入侵权法的适用范围，对加害人追究侵权责任。
对于所确认的人格权类型之外的人格利益受侵害的案型，则作为侵害一般人格权案型(或者法益侵害案型)追究加害人侵权责任。
在我国，各种人格权类型即特别人格权，规定在民法总则第110条，一般人格权规定在民法总则第109条。在民法总则规定一般人格权之前，不属于特别人格权的人格利益遭受侵害的，作为侵害“合法利益”追究加害人侵权责任。
认识人格权的关键在于，理解人格权的特殊性。人格权的第一个特殊性是“防御性”。即法律将侵害人格权的加害行为纳入侵权责任法的适用范围，以便对加害人追究侵权责任。此与其他民事权利不同，人格权在每一个人出生时起就当然享有，不发生所谓权利取得的问题，只要别人不加侵害，人格权主体就自然享受到利益，不发生权利行使的问题。
人格权的第二个特性是它的“先在性”。所谓人格权的先在性，是指人格权的存在先于法律规定，不因法律规定或者不规定、承认或者不承认而受影响。人格权是客观存在的，因主体的存在而存在，因主体的消灭而消灭。
因此，不能错误地认为，一个国家的法律规定的人格权类型多，这个国家的人民享受的人格权就多，更不能误认为，一个国家的法律没有规定人格权或者只规定了一两种人格权，这个国家的人民就没有人格权或者享有的人格权少。
我们来看看不同国家的法律对人格权的规定。法国民法典规定了两种人格权，即隐私权、身体权。德国民法典规定了姓名权，规定了生命、身体、健康、自由，一般人格权被认为属于第823条规定的“其他权利”。瑞士民法典规定了姓名权，最初还规定了对“人格关系”的保护，后来认为这个概念不准确，将“关系”二字删去，规定了人格的保护(相当于一般人格权)。
意大利民法典规定了三种人格权，即身体权、姓名权、肖像权。荷兰民法典仅规定了姓名权。俄罗斯联邦民法典规定的人格权最多，总共规定了10种，姓名权、生命权、健康权、个人尊严权、身体权、名誉权、商誉权、隐私权、迁徙和居住自由权、著作权。巴西民法典是2002年制定的新民法典，规定了7种人格权，即生命权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权。日本民法典规定了4种，即身体权、自由权、名誉权、生命权。
美国路易斯安那民法典只规定了生命权。秘鲁民法典也规定了10种人格权。我国台湾地区“民法”规定了7种人格权，即姓名权、生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、贞操权。西班牙民法典只字未提人格权，那我们能认为西班牙人不享有人格权吗？
以上可见，我们不能以人格权规定的多寡来判断这个国家人格权法律制度的进步性；不能认为人格权种类规定得多，这个国家的人格权法律制度就进步，反之规定得少甚至没有规定，这个国家的人格权法律制度就落后。
人格权法律制度的先进性在于侵权法是否先进。
我们看王泽鉴先生的《人格权法》一书，书上通篇讲的都是保护人格权的侵权行为法律制度的发展历史。要评价一个国家的人格权保护水平，关键看这个国家(保护人格权的)侵权法是否发达、是否进步，而不是看规定的人格权类型的多少、不是看法律确认了多少种人格权。
我们梳理一下侵权法在加强人格权保护方面的发展趋势：
严格责任(无过错责任)原则的采用。我国侵权责任法总共92个条文，很多规定都是严格责任，例如产品责任、交通事故、房屋倒塌、环境污染责任、高度危险责任等都是采用严格责任(无过错责任)原则。医疗损害责任虽然实行过错责任原则，但法庭判断过错采用客观化方法，都是当今人格权保护的先进制度。
精神损害赔偿的认可。以前的民法理论认为，人格是不能用经济价值衡量的、生命身体是无价的，所以早期侵权法不认可精神损害赔偿。现在绝大多数国家都认可精神损害赔偿。我国自民法通则起即明文规定了精神损害赔偿。
除去侵害、停止侵害救济手段的采用。德国采取准用物权请求权的保护方法，我国台湾地区“民法”(1999年新增)作了明文规定，我们自民法通则起，现行侵权责任法和民法总则都是直接规定为民事责任形式。
侵害姓名权、肖像权的财产损失赔偿的认可。美国是发明“商品化权”，德国是通过理论的发展承认某些人格权可以具有财产价值，予以认可。我们的侵权责任法第20条明确规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。
死者人格利益受侵害时的保护。我国台湾地区曾发生著名的案例，蒋孝严因蒋介石名誉被诽谤向法院起诉，法院以侵害死者亲属的敬爱追慕之情，认可侵权责任的成立。我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第3条规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉等使死者近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属有诉权。
经起诉确定金额的侵害人格权所生损害赔偿请求权、他人使用姓名肖像合同产生的报酬请求权，允许转让、继承。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款明文规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
违约行为侵害人格权时，违约责任与侵权责任的竞合。很多国家和地区不允许违约责任与侵权责任的竞合。我国合同法第122条、民法总则第186条，明文规定了违约责任和侵权责任的竞合。
此外，除侵权法保护人格权之外，某些违约行为损害相对人人格利益的情形，还可以通过违约责任予以保护。实践中出现违约行为导致精神损害的案例，如婚礼摄影店丢失婚庆录像、殡仪馆丢失骨灰盒等案型，在我国的司法实践中，法院判决违约方支付精神损害赔偿，不存在任何问题。
通过以上梳理可以看出，我国侵权法对于人格权的保护，丝毫不亚于任何发达国家和地区！
人格权编立法的死穴：
不完全法条和双重适用
民法是行为规范兼裁判规范。人格权具有防御性和先在性，不是行为规范。人格权类型的规定也不是裁判规范，对侵害人格权的加害行为追究法律责任的人格权保护法，才是裁判规范。
法律规定人格权的目的在于对人格权的保护和救济，人格权法不是行为法，也不是权利法，而只是侵权救济法。民法上唯一需要的，就是人格权的保护规则。
我国现行法律中，有了刑法和侵权责任法等，已经建立了完整的人格权保护体系。如果认为还要进一步加强对人格权的保护，从人格权保护法的角度来立法还存在可能，这就是继续完善侵权责任法、刑法、治安管理处罚法等现行法律，而完全不必在民法典中单独设所谓人格权编。退一步说，如果非要单独设人格权编，也只能是人格权(侵权责任)编，这样侵权责任法就被分裂、被肢解了。
可以看我国台湾地区的著名民法学者、一位最受人尊敬的民法学家苏永钦教授对人格权编的批评。苏永钦教授长期关注我国民法典立法，多次来内地交流、在内地发表文章、出版书籍，为民法典立法建言。
他对人格权编的评论是：“反对单独成编者考量的主要还是这种体系化方式的必要性。人格权可能形成的规范主要大概都在权利的内涵和类型，除了类似物上请求权的妨害排除请求权(民法总则第179条、侵权责任法第15条又已有规定)，不会有什么人格权特有的规则，其结果就是勉强把一堆为数可能不太多的、配合侵权行为责任的‘不完全法条’凑起来变成独立的一编。这样的体例不符合蜂窝原则，人格权编有点像没有消化的食物，称之为‘特色’固无不可，但显然无法制造实质的养分。”
苏永钦教授还在另一篇文章中批评到：“人格权纳入民法典则应无理论的争议，其私权定位与‘基础性’都非常清楚。相较于知识产权，虽同属法定，人格权的特征却正在通过社会认同而自然形成，不待公权力的确认或创设，因此在规范的数量上不会很多。但独立成编就会有点牵强，且以其跨越财产与身份关系的‘统领性’，我个人觉得最好的摆放位置还是总则，可视其规范数量而决定是否独立为一章。”
上面提到的“不完全法条”是什么呢？就是没有规定构成要件和法律效果的法律条文。不完全条文，没办法单独适用、无法单独作为请求权基础。
人格权编草案这些条文如果还有一点实际意义的话，其意义仅仅在于指引法官适用侵权责任法的有关规定裁判本案。前提条件是，法官不知道应当依据侵权责任法的规定裁判侵害人格权的侵权责任案件。但这在实际生活中是不可能存在的。这些不完全法条之所以产生，完全是因为人格权编发明了关于双重适用原则的规定。
王利明教授最近发表了一篇题为《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》的文章，明确提出了双重适用的模式：“权利法是界定救济法适用范围的前提，侵权责任法作为调整在权利被侵害以后形成的社会关系的法律，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。另一方面，救济法又是权利法实现的保障，且救济法可补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。”
过去，民法上之所以有“特别法优先适用”“后法优先于前法”“新法优先于旧法”以及“例外规定优先于原则规定”等法律适用原则，不就是要规避“双重适用”吗？
试想双重适用在司法实践中未必可行。法官们本来就面临着巨大的办案压力，全国很多法院的法官一年要办几百件案件，沿海发达地区案件多更是常态。如此之多的案件，如此巨大的办案压力，过去只需适用侵权责任法就能得出判决，现在要求先适用人格权编的规定，然后再适用侵权责任法的规定，增加了成倍的工作量、风险，还有犯错的概率。何况现在还提倡所谓错案追究制、法官办案终身负责制，所耗费的司法资源、所增加的司法风险，何止增加若干倍。庭审也是同理，本来适用一个侵权法条文就能够得出判决的案件，就这样反复上演所谓“双重适用”的悲喜剧。
我国的人格权保护法律体系
是先进的、成功的
最后，还是要说到，乌克兰1996年起草了民法典，其中人格权单独设编，在2003年民法典通过。紧接着乌克兰社会就陷入了社会动荡。
当时乌克兰有学者认为，只要民法典中单独设人格权编，把宪法中的相关规定(诸如迁徙自由权、结社组党自由权、集会自由权等)规定在人格权编，就可以把乌克兰的人权保护水平提高到欧盟的水平，欧盟就会对乌克兰敞开大门，乌克兰人民就可以享受欧盟的高福利。这些学者还说，通过把人格权单独设编，乌克兰就可以引领民法法典化的世界潮流，其他国家就会来模仿乌克兰，因为人格权独立成编前无古人，是最大的创新。
令人遗憾的是，迄今为止，没有任何一个国家模仿乌克兰民法典人格权编。欧盟的大门也没有对乌克兰敞开，乌克兰人民并没有享受到欧盟的物质文明和高福利待遇，反而让乌克兰陷入社会动荡，最令人艳羡的克里米亚被活生生地夺走了。
我们中国从清末变法、到民国民法、到新中国制定民法通则，一直借鉴的主要对象就是德国民法的立法体系和概念原理。我国当年学习德国民法体系的时候，不是随意的，而是因为德国民法典具有显著的优势：
首先，德国民法典的五编制在立法技术上是最先进的。二十世纪到二十一世纪制定的世界上大多数民法典，都是采用了德国民法典的体例，我们现在编纂民法典，中央决定的民法典体例，也仍然采用了德国民法的体系。德国民法典分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编。我们中央决定的民法典体系分为总则编、物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编，实际上就是五编制的微调，只是考虑到现代债法的膨胀、并照顾到我们的立法现实，而把债法分解为合同编和侵权责任编；而婚姻家庭编就是传统民法的亲属编。
其次，德国民法典的体例和内容离意识形态都比较远。它强调立法理念、立法技术上的中立性、一般性、抽象性，因此能够被不同社会制度、不同意识形态的国家广泛借鉴，包括我们大清民律草案、苏联民法、东欧前社会主义国家各国民法在内的这些社会制度完全不同的法律，也都接受了德国民法的体系。
再者，德国民法典有助于国家统一、富强。德国民法典1900年生效，实现了国家的法律统一，很快就实现了国家的强盛。日本学习德国民法典，国家实力也得到了快速发展，以致于进入列强行列。
虽然我们在人权保护上还有一些问题，但是这些年来我国的人权保护事业本来就在不断进步，对人权的保护不断加强。就民法而言，我们国家侵权责任法等法律共同构成的人格权保护法律体系，已经被实践证明是先进的、成功的，已经形成了中国模式、中国经验。我们为什么不可以有一点道路自信、理论自信、制度自信？
全世界一百多个国家，一百多部民法典，没有把人格权独立成编的，只有一个乌克兰。乌克兰这样的失败孤例，有什么值得我们模仿呢？
(本文系2018年4月9日作者在四川大学法学院的讲座，经作者授权发表，发表时有删减)
文/梁慧星
编辑/代秀辉 王硕
图片/网络
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