《社会企业在美国的三条立法路径》（节选）｜琦宇荐读第5期
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布雷特·麦克唐奈
作者简介：布雷特·麦克唐奈（Brett McDonnell）是明尼苏达大学法学院的法学教授，多尔西和惠特尼（Dorsey & Whitney）法律系主任。麦克唐奈教授在商事组织，公司财务，法律和经济学，证券法规，并购，合同和立法领域进行教学和写作。
原编撷要
Abstract
在本文中，麦克唐奈教授比较了低利润有限责任公司，共益企业和第二代合作社。在每种情况下，他都向大家展示了现代实体类型如何从早期的商事组织形式中派生。他认为，与其他形式的社会企业相比，依靠利益相关者投票来确保遵守社会使命的合作形式具有显著优势。他最后建议进一步修订合作社的法定形式，以强化其让非股东类参与人发表意见的能力。
正文节选
Excerpts
资料来源：http://acronymsandslang.com
一、引言
越来越多的企业并不适合传统的分类，这种分类区分了专注于为投资者赚钱的营利性组织和专注于做善事的非营利组织。许多企业家，投资者，客户和员工似乎有兴趣成为这些所谓的社会企业（Social Enterprise）的一部分。作为回应，美国部分州的立法者颁布了法规，为响应这一新商业趋势的诸商事组织创设了种类各异的新型法律形式。
本文分析了三种新法律形式的发展：低利润有限责任公司（通常称为“L3Cs”），共益企业以及新一代或第二代合作社（以前从未被称为“C2Gs”，但让我们看看此简称是否可行）。这些新形式均建立在旧法律形式之上。对于每种新形式，我们都会思考其旨在解决哪些已知缺陷，如何解决该缺陷，以及在州立法机构和各企业采用之后迄今有何成功。我们要从这些发展中总结一些经验教训，并思考其他新形式是否可以更好地应对社会企业面临的挑战。
本文第二部分分析了旧法律形式可能存在几种不同方式不足以满足社会企业某些需要。其中，有两方面尚待改善：（1）法律障碍可以（或多或少地完全且果断地）阻碍社会企业履行其双重使命;（2）法律可能无法确信地帮助社会企业克服其面临的组织性挑战。新法律形式可能会增加法律特征，授权利润和目的的混合，并帮助社会企业更低成本且有效地组织起来。
第三部分介绍并分析了美国的三种新法人实体类型。低利润有限责任公司适用有限责任公司法，还需遵守一套附加规则，这些附加规则规定了其必须遵循的目的。低利润有限责任公司通常被称为专门为社会企业开发的第一种法律形式，虽然其早期时有一些成功，但各州目前已几乎不再采用该形式。这可能是因为低利润有限责任公司无论是规模还是数量都太微不足道了，其对推进满足社会企业的组织类需求几乎作用甚微。
共益企业（Benefit Corporation）
资料来源：https://cgreds.it
关于共益企业，在公司法的补充条款中能找到相关规定。公司法补充规定：（1）信义义务规则，要求董事和高管考虑社会目的；（2）定期披露公司为追求这些目的做了什么；（3）其他直接有关社会目的的规定。因此，共益企业是比低利润有限责任公司更明确和更强大的创新，在这一点上，更多的州和公司采用了这种新形式。然而，其仍然存在严重的问题，即共益企业法是否足以解决组织性挑战，以使该形式成为确具价值的选择。
与低利润有限责任公司和共益企业不同，第二代合作社这一组织形式是通过独立的法规创设的。然而，这些法规在很大程度上借鉴了有关传统合作社的法规，因此对于那些了解这种法律形式的人来说，它们看起来非常熟悉。第二代合作社使用新近适应社会企业的公司治理机制，即成员投票，作为确保目标受益人群体的利益在决策中得到真正代表的一种方式。首个第二代合作社法规先于首个低利润有限责任公司法规，使其成为社会企业真正第一个新法定形式，但到目前为止，没有多少州采用该新形式。我分析了可能存在的几个原因。
第四部分认为，从这些新法律形式迄今为止的实践中可以吸取一些教训。这些形式借鉴了各种公司治理机制。目的，义务，披露和投票/代表都以三种形式中的至少一种表现为推进社会企业目标的策略。本文通过对第二代合作社作为社会企业的新法律形式进行编目和分析，为社会企业的学术研究做出贡献。第二代合作社在理论上是一种重要形式，因为其使用投票机制作为确保企业仍然专注于一组特定社会利益的核心法律策略。更广为人知的诸新组织形式因没有采取足够的措施来帮助社会企业实现其社会目标而广受批评。第二代合作社可能为回应这种批评提供了一条前进之路。
第五部分思考了前文所讨论的三种新形式的经验所预示的其他法律创新类型。两个已经存在，但仅在少数几个州。共益有限责任公司（Benefit LLC）向有限责任公司法增加了与共益企业补充到公司法相同的目的，义务和披露规定。这些规定可以提供与共益企业相同的有利功能，但具有税收和灵活性优势，使有限责任公司成为新创企业的主要形式。社会目的或特定共益企业在结构上很像共益企业，但其社会目的更为有限。这种形式可以避免标准共益企业广泛的目的范围和相应的职责所带来的一些法律不确定性。最后，我更推荐一种基于第二代合作社的新形式，称其为第三代合作社或C3G。第三代合作社将消除一些可能限制第二代合作社吸引力的强制性规则，并允许多类别成员（不仅仅是两类）的存在。这一修改将促进在实体结构中建立多方利益的代表性。更概括地说，需要并有空间进行各种结构性实验，为非股东团体参与社会企业决策提供途径。
七、结论
资料来源：https://www.ica.coop/en
对社会企业日益增长的兴趣正在引发新的创造力和活动，以创造新的商事组织形式。有人可能会合理争辩说，我们已经受够了，如果我们继续发明新的形式，投资者和消费者的困惑将会增加。但有理由相信，我们还没有拿出一种帮助社会企业充分发挥潜力的形式。就目前而言，也许大多数试验将而且应该在个别企业的层面上进行，但我们可以继续观察和学习他们的经验，以及新的法定形式在实践中的经验。
我认为，从迄今为止的实践中我们可以得出一些初步的教训。最重要的是，我认为我们为鼓励社会企业而制定的公司治理机制可能太弱，无法充分指导企业并帮助他们承担双重使命。弄清楚如何让各种利益相关者和参与人更积极地参与到社会企业的发展和目标追求中来，这是一个值得继续投入精力与时间的项目。
文章来源：Means, Benjamin and Yockey, Joseph W. The Cambridge Handbook of Social Enterprise Law. Cambridge University Press, 2019: 67-84.
翻译：黄琦宇
申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流
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