博和观点 丨 斗鱼因网红主播音乐侵权被诉为哪般？律师带你解读音乐作品的合法使用
（来源法院事实调查）
超级女主播冯提莫的播放行为为什么构成侵权？
音乐作品是受著作权保护的主要作品种类之一。《著作权法》赋予了音乐著作权人、录音录像制品制作者以信息网络传播权，即：权利人享有以有线或无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、录音录像制品并获得收益的权利。根据规定，以印刷出版、录音发行、公开演奏演唱、公开放送录音、广播、编配和音像混成的方式使用音乐作品，都应征得音乐著作权人的许可。音乐著作权人有权授权他人使用其音乐作品并为此获得报酬，也有权禁止他人使用其音乐作品。
超级女主播冯提莫在斗鱼直播平台上存储视频，未经权利人许可播放《恋人心》歌曲的内容，使得公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享，属于未经许可对涉案歌曲实施的信息网络传播权行为，侵害了权利人对涉案歌曲享有的信息网络传播权。
常见的侵权表现形式：
侵犯音乐作品著作权极为突出在机械复制行为和表演权侵权行为，主要表现为未经过著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品或者放映其作品的行为；
（1）机械复制（借助技术设备公开播送、放映录音或者录像制品等形式的公开表演）
（a）录音带、录像带及CD、VCD、LD、DVD、CD-ROM 等使用音乐作品的数字化制品
（b）影视作品的配音音乐
（c）广告音乐
（d）网上音乐
（e）使用音乐作品制作音乐作品
（2）表演权
（a）现场表演（剧场、音乐厅）：公开演唱歌曲、演奏乐曲、朗诵诗词歌赋等
（b）机械表演（背景音乐）使用场所有：饭店、商场、歌舞厅、卡拉 ok 厅、餐厅等
（c）网上浏览、试听等
也就是说，涉及音乐作品的不同使用权利，使用人应事先取得权利人的许可并支付报酬。
当然，我国《著作权法》给予著作权人的权利保障的同时，也对权利人权利的行使进行限制，第22条规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；” “免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；”等属于合理使用著作权，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称等。
超级女主播冯提莫在斗鱼直播平台上存储视频，冯提莫作为平台用户提供解说直播服务，用户可对直播方进行赠送虚拟礼物的消费，具有营利为目的，不属于合理使用。
怎样确认音乐作品的著作权人，从而取得授权？
音乐作品涉及曲作者、词作者、演唱者(歌手)、音乐制作人、音乐改编者、配乐者、演奏者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他合法方式获得音乐著作权的人。音乐出版者、录音者，也可以通过音乐作者转让或通过开发音乐作品而享有音乐某部分或全部著作权。
如果需取得授权又不知道谁才是著作权人，一般可以向音著协寻求授权，但如果著作权人未加入音著协则需要获得著作权本人授权。通常意义上，著作权人与作者是同一个人，但也有例外，比如作者受公司委托创作或职务创作，在有著作权归属约定的情况下，著作权归公司所有的；而没有约定的情况下，著作权归作者所有。如果使用经过合法改编后的音乐作品，需要获得词曲作者和改编者的双重授权；如果涉及表演者和录音制作者的权利，还需分别获得对应的授权。
为什么音著协有权直接向斗鱼公司提起诉讼？
音著协是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织，是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非赢利性机构。音著协设立的法律依据是我国著作权法第八条、著作权集体管理条例第二条的规定。所以音著协中国音乐著作权协会在诉讼中的法律地位有法律依据作为支撑，在司法实践里音著协中国音乐著作权协会作为著作权集体管理组织的诉讼主体资格得到承认。
音著协一般通过与涉案作品的著作权人签订《音像著作权授权合同》的形式，对相关音乐作品的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。需要提醒的是音著协只能管理在音著协注册的音乐人的词曲版权，不能代表表演者和录音制作者进行授权。所以，并不是给音著协交了版权费就可以，还要看相关著作权人是否已经在音著协注册，以及有没有涉及录音版权的使用。
斗鱼公司作为提供直播服务的平台最终担责，而非主播冯提莫？
根据斗鱼公司提交的《斗鱼直播协议》，主播虽然与直播平台之间不存在劳动或劳务关系，但双方约定主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权、所有权和相关权益，这里面的“所有成果”当然包括涉案视频在内的上传并存放于斗鱼直播平台的视频。虽然主播是视频的制作者和上传者，但是主播实质上是在为斗鱼公司创作作品，作品一旦完成，权利就属于斗鱼公司。
一般情况下，网络服务提供者如果仅提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，当网络用户利用网络服务实施侵权行为的，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，在接到被侵权人通知后，网络服务提供者及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后，则可以免责。但是，斗鱼公司并不是通常意义上的网络服务提供者，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播均要与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》，在协议中详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任，最重要的是约定了斗鱼公司虽不参与创作，但直播方成果的权利属于斗鱼公司，这说明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者，故虽然斗鱼公司在获悉存在侵权内容后及时删除了相关视频，但也不能就此免责。
一旦侵权，违法成本怎么估算？
损害赔偿问题是著作权侵权纠纷中的核心问题之一。按照著作权法的规定，损害赔偿首先以权利人的实际损失为准，实际损失难以计算时，以侵权人的违法所得为准，同时赔偿数额还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。当违法所得也难以确定时，法院将在50万元内酌情判决。法院一般综合参考音乐作品的知名度、侵权作品在侵权平台的播放量、平台是否通过传播侵权作品而获利、侵权平台是否有广告投放等多项因素确定具体的赔偿数额。
在寻求一首音乐作品的授权时，基本步骤为：首先确认歌曲所属权，找到权利人；其次明确使用细节，如在什么影视剧、节目或广告宣传中使用，以什么样的形式使用几次，播放渠道有哪些等；在权利人同意之后协商好授权性质、期限和报酬；最后签订授权协议。在这个过程中，还需注意以下细节：
获得合法授权途径
可以尝试通过中国音乐著作权协会、唱片/经纪公司、版权代理商等版权方进行购买，或者联系著作权人进行沟通，但是要尽到合理的审查义务，审查权属是否明确，版权链是否完整，从合格的授权主体处寻求授权，如果拟选用的音乐是合作作品，一定也要取得合作者的授权。
订立合同明确细节
在签订授权合同时可以就作品中的可以单独使用的作品的使用范围、使用方式进行详细约定， 如果是委托其他经营者设计、制作影视广告作品时，要在合同中明确约定由该经营者承担一切因侵权而产生的民事责任。此举虽然不能直接免责，但是可以依据上述理由在先向权利人承担赔偿责任后，再向受托人进行追偿，由此最大程度地降低因音乐插曲著作权侵权所造成的经济损失。
获取授权后合理使用
要知道并不是获取授权并支付报酬后就可以为所欲为，在影视作品或广告宣传中使用音乐作品应当适当、合理，并严格遵守授权协议的规定。
无意识侵权时主动沟通
有时我们并不知道使用的音乐作品到底是正规版权还是非法版权，所以可能会存在着一些事后补版权的情况，如果在这种无意识的情况下侵权了，一定要尽量和音著协或相关的权利人进行沟通，努力取得谅解，主动发布道歉声明并积极提出支付报酬。此举虽不能改变侵权的性质，但是对于企业而言，可以尽可能的挽回形象并降低损失。
葛蔓律师 上海博和律师事务所 高级合伙人
博和律师事务所文化和传媒法律业务部执行主任
专业擅长：教育和文化传媒法律、私人财富管理、家事法律业务
葛蔓律师，上海市十佳优秀女律师提名奖、巾帼律师团七五普法优秀讲师、上海市律师协会民事委员会委员、普陀区女律师联谊会副会长、普陀区优秀女律师、东方广播《法眼看天下》、《有请发言人》嘉宾律师。
感谢实习生刘海燕协助
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编辑丨山雨
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