共抗疫情 丨 疫情期间，如何适用编造、故意传播虚假信息罪

此次李文亮事件引起国人广泛关注。

2019年12月30日，武汉市中新医院眼科医生李文亮在有150人左右的同学群李发布了一条消息，称中心医院急诊科隔离收治了7名SARS的病人（随后更改为冠状病毒感染），提醒多在武汉医院工作的同学们小心防范。他的发言被截图发到群外，在网络广泛传播。

2020年1月3日，李文亮以“传播谣言”被派出所训诫。但是事态后来发展证明，李文亮医生所说的并非谣言。

李文亮不幸逝世，很多人把李文亮称为“吹哨人”，为其鸣不平。

本文在哀悼李文亮的同时，想要理性地探讨下疫情期间，如何正确适用编造、故意传播虚假信息罪。

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首先想谈下吹哨人与造谣者

"吹哨人"(Whistleblower)这个词起源自英国警察发现有罪案发生时会吹哨子的动作，以引起同僚以及民众的注意。而从此延伸出来，目前我们所指的"吹哨人"是为使公众注意到政府或企业的弊端，以采取某种纠正行动的人。一般来说，弊端或不当行为指有人违反了法律、规则或规例，进而直接威胁到公众的利益，例如欺诈，以及贪污腐败。

2019年9月12日，国务院发布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，首次在全国层面明确规定吹哨人制度。

其实纵观我国法律，在针政府、企业腐败的检举揭发都是有相关规定。

比如市场监管总局2019年11月出台了《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，这一《办法》已于今年1月1日起实施，统一了市场监管部门处理公众投诉举报的程序。该《办法》鼓励经营者内部人员依法举报，允许匿名举报。比如我国《刑事诉讼法》也规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。

但是我国刑法同样有一组罪名，即编造、传播虚假信息类犯罪。包括，编造、故意传播虚假恐怖信息罪（刑法第291条）、编造、故意传播虚假信息罪（刑法第291条）、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（刑法第181条）。

目前的网络时代下，很多人习惯会在网上发表自己的言论，有些言论涉及到了检举、揭发某些犯罪行为，涉及到揭露某些事实，那么这个尺度在哪里？如何认定是吹哨人还是造谣者呢？

刑法第291条规定了，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述的虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

按照法律规定，构成该罪的需要满足以下几个条件：

第一，主观是故意，无论是编造者，还是故意传播者，主观都是故意传播虚假信息。

第二，客观行为是编造虚假的信息，或者明知道是虚假信息而故意在信息网络、其他媒体传播。编造者一般也是传播者，但是传播者不一定是编造者。所以对于传播者而言，需要明知所传播的内容是编造的虚假信息。

第三，虚假的信息必须是险情、疫情、灾情、警情。

第四，必须严重扰乱社会秩序。

所以，从上述法律法规可以看出，吹哨人与造谣者在某些程度是一样的，即都是信息的发布者；最大的区别在于信息的真假。信息如果是真的，显然就是吹哨者，应该受到政府的保护；而如果信息是假的，有可能就变成造谣者，有可能要构成刑事犯罪。

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判断信息的真假有时很难

但是作为信息的最初的发布者，有时判断信息的真假是很难的。法律一方面鼓励及时发布相关信息，第一时间保护国家、社会、公民的利益，另一方面如果又要求做到百分百的准确，这在某些情况下是很难做到。

所以我们认为在准确适用该罪的情况下，对于信息的判断需要注意以下问题：

第一，在灾情、疫情、险情的发布，如果查证确实属实，但是后续情况没有散布信息那么严重，是否动用刑法应慎重。

灾情、疫情面前有时候时间就是金钱，我们经常会在网络上发现有些人及时发布了相关的灾情、险情、疫情的相关消息。最终有些灾情、险情、疫情并没有发布的信息描述得那么夸张严重，但是如果信息属实，我们认为也不适宜动用刑法手段进行打击。即该虚假信息只包括完全虚假，不包括信息程度的虚假。因为要求一位公民对于类似紧急情况进行一个准确判断是非常困难的。

第二，在某些专业领域、某些特殊职业，我们认为应该慎用刑法。

比如，在医疗卫生领域，在疫情爆发初期，发布了一些疫情的情况，即使对于疫情的名称判断错误，但判断、披露的信息是来自客观的一些事实，或者根据自己专业的知识得出的结论，即使最终被认定为不准确的，也不能认定了编造虚假信息。再比如，此次疫情，有些医生根据研究，提出来的某些药品的具有抗病毒的药效，即使最终证明并无特效的，但是也不宜轻易认定为虚假信息，适用本罪。

第三，对于传播者而言，对于明知的判断也应该重点区分。

比如对于从官方媒体、权威报道、学术观点、专业人士渠道获知的信息予以传播，不能轻易认定为明知是虚假消息予以传播，否则打击面过宽。网传文山市5名医务人员偷拍散布疫情防控信息，被依法作出拘留和罚款处罚。如果属实，该行为也不适合动用此罪，因为传播的信息来自于合法的渠道，并非捏造而来。

第四，此次很多人会提出只是对李医生做出“训诫”，并不是刑事处罚。

但是“训诫”的处罚的依据也同样是“谣言”，与编造、故意传播虚假信息罪区别就在于程度上。因此，对于笔者认为，在谣言的区分上同样适用于上述规则。

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   结   语   

很多人扼腕此次事件，其实即希望李文亮的发声早些被相关部门重视，我们至今的疫情可能就好转很多。但是如果没有合理的对待“吹哨人”，即如果任何人在发声的时候，首先想到的是害怕背后的法律处罚，其实很难真正的及时有效的进行披露，举报，做好“吹哨人”的角色。所以我们希望国家立法机关能够进一步完善法律，对于哪些领域，哪些行业的“吹哨行为”能够有一些豁免，让他们放心大胆去做；另外在司法层面要严格把好“主观故意”这一犯罪要件，对于那些不是编造的人，或者不是明知是“编造信息”而传播的人，不宜轻易动用刑法，使每个公民更好地做一个勇敢的“吹哨人”。

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本文作者

   谢向英  

高级合伙人

刑事法律业务三部主任

   专业擅长：刑事辩护、刑事合规

代表案例：谢向英律师有丰富的刑事诉讼经验，曾经或正在办理包括“GSK商业贿赂系列案”、马氏地下钱庄非法经营案、“二十一世纪传媒案”、美梭集团特大骗取出口退税案、“E租宝非法集资系列案”、“中晋非法集资系列案”等重大刑事案件。同时，谢律师在刑事非诉领域也有丰富经验，曾经为多家世界五百强公司进行内部合规调查，处理过包括：反商业贿赂、反舞弊、职务侵占、侵犯商业秘密、违法使用外汇等刑事法律问题。

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编辑丨山雨

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