共抗疫情 丨 疫情与涉外合同中的不可抗力

随着新冠状病毒疫情（以下简称“疫情”）的爆发，国内国际各项管控措施的不断升级，各项经济活动，特别是对外贸易以及航运受到的不利影响正在日益显现。2020年2月2日，中国贸促会出具了全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书，我国企业可以据此向涉外合同相对方主张部分或者全部免除不履行、不完全履行或迟延履行合同的责任。

贸促的这一举动对因受国家管控疫情造成的停产、停业企业来说无疑是利好消息，尤其是对于已经签订货物买卖合同而无法恢复生产、安排运输的情形，因为根据我国法律的规定，合同履行时遇到不可抗力，当事人可以部分或全部免除因迟延履行或者不履行合同的法律责任。

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我国企业的法律依据

不可抗力是我国《合同法》中规定的合同双方解除合同的法定条件之一，我国《合同法》第94条规定：“【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的”，第117条将不可抗力解读为：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

疫情的出现及扩散显然属于一般企业不能预见的情况，且我国为管控疫情而颁布的一系列政府限制、通知（例如中央政府宣布延长春节假日，各地政府要求企业不得在规定期限前复工等）也显然属于企业不能避免及不能克服的情况，因此对于我国企业来说，疫情属于不可抗力已基本成为没有争议的事实。

此外，2020年2月10日，全国人大常委会法工委在就疫情有关法律问题回答记者问时，明确指出：“…为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”至此，我国企业以疫情为由主张行使不可抗力条款并解除合同便有了坚实的理论基础。但是，贸促的这张不可抗力证明书在涉外合同中遇到了交易方“不买账”的情况。

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涉外合同中的现实困境

2020年2月7日，中国海洋石油总公司宣布对其正在履行中的液化天然气合同行使不可抗力条款，该国有公司与世界各地供应商签署了许多供应协议，每年采购的液化天然气总量超过2000万吨，其称因疫情影响了交货，尽管天然气的价格低廉，公司仍无法进行任何收货；2月11日，法国石油巨头道达尔（Total）拒绝接受其在中国的长期液化天然气长期购买者之一的不可抗力通知，其负责人称：“我们收到了我们拒绝的不可抗力。

一些长期客户极力尝试使用不可抗力概念。说‘我不能按照长期合同取货，但我想购买现货‘是矛盾的。”道达尔同时也表示，由于需求疲软和市场供过于求，现货价格目前是长期合约的一半。

相信不少人在看了上面的新闻后会感觉到一头雾水：既然疫情属于不可抗力，且不可抗力又属于法定解除合同的条件，为什么国外的交易方拒绝国内企业行使不可抗力条款呢？

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不可抗力的主张应符合双方约定

为什么我这里要谈涉外合同中对于“不可抗力”的一般约定，而并非外国法律中对于“不可抗力”的规定呢？因为在国际交易过程中，买卖双方所在国家不同，往往会选择适用某一国法律，而当双方彼此互不信任或者根本没有对合同本身适用法律作出约定时，该合同的争议解决往往会依据国际货物买卖公约即我们熟知的CISG进行裁判。CISG中没有不可抗力的概念，仅有与不可抗力类似的法律规定即“合同履行的豁免规定”，因此在国际货物买卖合同中，讨论哪一国家对于不可抗力的法律规定是没有意义的，我们通常会从买卖双方签订合同时作出的约定出发。

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不可抗力的定义应符合约定

一般来说，针对不同类型的交易，我们通常会建议客户在签订合同时将不可抗力的范围进行调整。比如合同交易对方在叙利亚、伊拉克、巴基斯坦等容易战乱的国家，不可抗力的范围就应当包括因战争引起的运输中断或来往贸易，而如果交易对方在日本、菲律宾等容易地震、海啸的国家，中国企业在进行交易时也应当将火山、地震、海啸等作为不可抗力而优先考虑，再如对于近期纷纷走上法国街头的“黄马甲”们，中方企业也应当考虑到劳工管理失控会对交易产生的巨大影响。笔者就以一份涉外合同中比较常见的不可抗力条款约定为例：

“不可抗力事件”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观事件，包括自然灾害、火 灾、水灾、台风、海上风险和意外及其它恶劣的天气状况、战争、动乱、暴乱、罢工、政府部门及其授权部门的任何法律、命令、文告、法规、法令和要求及其它不能控制的客观事件。

"Force Majeure" shall mean all events which are beyond the control of the Parties to this Contract, and which are unforeseen, unavoidable or insurmountable. Such events shall include earthquakes, typhoons, flood, fire, war, strikes, riots, acts of governments, changes in law or the application thereof or any other instances which cannot be foreseen, prevented or controlled, including instances which are accepted as Force Majeure in general international commercial practice.

从实务角度来看， 涉外合同中不可抗力的构成范围一般包括天灾（火山爆发、台风、洪水、雷暴）、战乱、政权更替（包括因此导致的法律变动）、政府行为（如征收、征用）等，以及视情况可以增加的罢工、骚乱、停水、停电等。如前文所述，中国海洋石油总公司在向交易对方道达尔公司主张行使“不可抗力”条款时，在提交中国贸促出具的《证明书》作为不可抗力的证据之前，也要先看双方合同中关于不可抗力的约定，如果双方合同中约定的不可抗力没有包括因传染病等疫情产生的影响，或者不认为我国为控制疫情而进行的政府管控系不可抗力的话，那么我方企业可能无法向对方有效主张“不可抗力”的存在。

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不可抗力的行使方式应符合约定

同样地，一份起草完备的涉外合同中会要求双方在发生影响合同履行的突发事件（包括不可抗力）时，就突发事件积极进行通知并响应。一般来说，合同会要求突发事件如本文讨论的不可抗力出现时数日（不超过10日）内通知对方，否则应承担因对方未及时收到通知而继续履行合同产生的额外损失。此外，主张不可抗力的一方还应采取积极行动以消除因无法继续履行合同而产生的损失。例如在上文中的中国海洋石油总公司与法国道达尔公司的情况里，中国海洋石油总公司在主张不可抗力后，还可能要对已经购买但在运输途中的货物（液化气）进行合理安排，若放之任之，则要对于扩大损失部分承担赔偿责任。

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不可抗力的后果应符合约定

事实上，不可抗力并不会导致一份国际货物买卖合同，或者说一份起草完备（well- drafted）的货物买卖合同立即解除，因为一份合同往往会针对可能导致合同中止或解除履行的风险进行规避，方式为设置一段风险缓冲期或者容忍期：例如会约定不可抗力事由发生后数日（30-90日）内仍无法消除该不可抗力影响的，双方可以解除合同；又或者根据我们的实务经验，双方会事先约定将解除合同的权利赋予没有受到不可抗力影响的一方，在上文提到的情形中系法国道达尔公司。结合我国出现的因疫情导致无法继续履行涉外合同的情形，除非合同中另有约定，否则是否因疫情影响而解除双方合同，可能还是外国企业说了算。

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   结  语   

综上所述，我们会发现贸促会出具的不可抗力证明对于涉外合同来说并非“尚方宝剑”或“灵丹妙药”，国内企业在援引不可抗力条款时还是要根据涉外合同中的具体约定，判断国内疫情或者政府管控是否构成了双方事先约定、认可的不可抗力情形，另外还要注意通知不可抗力的方式，以及在不可抗力发生后的合同义务，此时应当注意仍需按照合同的约定采取补救或止损措施，而并非简单的对涉外合同予以解除或终止。

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 作 者 简 介

高鸽  上海博和律师事务所律师

博和律师事务所涉外法律业务部  副主任

业务领域：外商投资、商事争议、公司并购

高鸽律师，硕士学历，华东政法大学民事诉讼法专业研究生，美国威斯康星大学LLM，中国执业律师并拥有美国纽约州律师资格。

高鸽律师曾就职于沪上知名律师事务所外国律师团队，专门从事涉外法律服务工作，服务对象为意大利诸多龙头企业，服务领域包括红酒、奢侈品、乳业、设备制造、能源产业等。工作内容主要为外资企业在华直接投资（FDI）、跨国并购、商品贸易、跨境争议解决等提供咨询服务。加入本所以后，高鸽律师为国内企业践行“一带一路”，尤其是东南亚投资决策提供法律服务及建议。

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编辑丨山雨

声  明

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