观点|企业调岗法律问题探析
现如今企业或基于生产经营的需要，或其他各种原因，发生业务调整、组织架构变动、搬迁、合并、分立等变化的情况日益增多，用人单位对员工进行岗位调动、薪资调整、工作地点变动、工作时间变更等情形较为普遍。单位如何正确合法地行使管理权对员工进行调岗是劳动争议的难点和热点问题。本文就曾代理的一起公司解除员工劳动合同案件，针对企业单方调岗的问题进行分析探讨。
一、
案情简介
当事人王某于2015年10月28日入职公司，劳动合同约定王某的岗位为实施总监。
2019年3月4日，公司向王某发送邮件称，基于集团组织架构调整，新建的组织架构已无区域实施总监的岗位，需要重新匹配新的岗位，重新任命。根据王某近期工作表现和绩效考核结果，经管理层决定对王某进行调岗，由项目实施总监调岗为高级开发工程师，薪资不变。
2019年3月7日及11日，公司分别向王某发送邮件，告知王某的直属领导为罗某，并且上下班需要打卡。
2019年3月12日，王某回复上述两封邮件表示不接受公司单方调岗的行为，认为新旧两岗位的工作内容差距较大，鉴于双方就此存在争议，在未协商一致之前，以上下班打卡作为上班记录。
2019年4月4日，公司向王某发送解聘通知书，因王某不服从公司调岗，不开展新工作，拒绝参加部门会议及擅自外出离岗，违反公司规章制度，依据员工手册、考勤管理制度及相关法律法规解除与王某的劳动合同。
二、
裁判机关认定及裁判结果
1
劳动仲裁
劳动仲裁委认为：
王某在原岗位设置取消，新岗位存有争议的情况，以调岗存有争议为由拒绝服从直属领导的工作安排，其对抗公司管理的行为不妥。在新直属领导明确拒绝王某外出申请的情况下仍跟随原领导外出，该外出不是王某的工作内容，属于公司《考勤管理制度》规定的旷工情形，构成严重违纪，最终裁定单位合法解除劳动合同。
2
一审法院
一审法院认为：
本案中公司解除王某劳动关系具体理由有二，其一为王某明确拒绝接受公司调岗，并以此为由拒绝参加部门会议，消极怠工，但王某在调岗后向新上级罗某发送过部分工作周报，法院审理后认为王某的行为虽有不妥，但尚不构成严重违纪，未达到公司可以解除劳动合同的程度。
理由其二为王某擅自外出离岗，严重违纪。本案中王某前后两次外出均系根据调岗前原领导的要求执行，虽然其中一次外出申请向新领导罗某申请被拒后仍然离岗，对该行为，法院审理后认为确有不妥，但尚未构成擅自离岗，属于违反公司考勤管理制度，不属于旷工，故公司以此解除劳动合同的依据不足。
最终判决公司解除与王某的劳动合同违法，并依法支付违法解除劳动合同赔偿金。
三、
律师评析
本案劳动仲裁和一审法院的认定结果截然不同，也反映出基于调岗产生的劳动争议案件司法实践中有很大争议。本案的焦点就在于公司解除与王某的劳动合同是否属于合法解除，有无事实及法律依据。
本案中，用人单位因集团组织架构调整，经调整后的组织架构已无王某原有岗位，因此对王某进行调岗，调整后的岗位薪资未变，工作内容符合员工工作能力，该调岗行为是必要的且合理的，属于单位用工自主权的范围。王某因明显不服单位的单方调岗，还作出了一定程度的对抗，进而被公司解除了劳动合同。
王某的对抗行为是否能直接导致公司解除劳动合同，还是需要严格审查员工的行为是否构成严重违纪等足以解除劳动合同程度的事由。
根据《劳动合同法》规定，如劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中员工王某的对抗行为确有不妥，但是均未达到单位在员工手册或其他规章制度中所规定的足以达到解除劳动合同的程度，在此情况下，公司不能直接解除与王某的劳动合同。对于员工在调岗后存在消极怠工、不配合等行为，但又未直接达到解除劳动合同程度的，单位可以完善规章制度，如重新定义规章制度中的旷工考量因素不限于按时上下班，还包括公司的工作指派或工作任务的执行，或者对消极怠工行为设置一定的惩处措施等。
四、
企业单方调岗问题分析
在调岗问题上，单位通常会认为企业根据自身生产经营需要对员工调整工作岗位是其用工自主权的范畴，但员工普遍认为调岗变更了劳动合同内容，应经双方协商一致后才能调整，两方观点的差异导致了实践中大量的争议。我们通过以下几点对调岗问题予以分析。
（一）用人单位可以调岗的情形
1、单位与劳动者协商调岗
根据《劳动合同法》第三十五条规定，双方协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。即单位与劳动者协商一致，达成合意后以书面形式可以调整工作岗位。
2、医疗期满后的调岗
《劳动合同法》第四十条第（一）项规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以提前三十日通知劳动者或者额外支付一个月工资后解除合同。在解除合同前，用人单位享有一次单方调岗权。
这里需要注意的是，对于医疗期的规定，除了国家规定的医疗期外，还应注意是否存在特殊医疗期的情况，即地方性法规对于医疗期的特殊规定。不然就很有可能出现实际给予的医疗期不符合应享有医疗期的，从而无法符合“合法调岗”的前提要求。
以上海地区为例，我国的法定医疗期规定为：
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，员工的医疗期以员工的工龄来具体确定：
1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
其中，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。
上海对于医疗期的规定为：
《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》规定，医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。
由此可见，各地对于医疗期的规定会有不同的规定，单位在调岗时应结合具体情况确定医疗期。
3、员工不能胜任工作的调岗
根据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日通知劳动者或者额外支付一个月工资后解除合同。在解除合同前，用人单位享有一次单方调岗权。
由于法律法规并未对不胜任工作作出明确界定，司法实践中，一般以用人单位的规章制度及双方劳动合同约定为判断标准，通常体现为岗位职责描述、绩效考核标准等。事后追加规定的标准司法实践中往往不能作为工作不能胜任的依据，不能追溯事发时的行为。
绩效考核是单位比较常用的方式之一，单位在制定绩效考核标准是需要把握考核标准的具体化，具有可操作性，考核标准的客观性与公平性，尽量减少管理人员主观评价的成分。还需要注意绩效考核的制定经过民主程序并向员工公示，考核结果由员工本人签字确认。
4、客观情况发生重大变化的调岗
根据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日通知劳动者或者额外支付一个月工资后解除合同。
这里的客观情况指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移；单位撤销办事机构、门店、分支机构；法律变化或者国家政策调整导致合同不能履行等等。需要注意的是，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难的情况不属于客观情况发生重大变化的范围。
5、企业转产、重大技术革新或经营方式调整的调岗
《劳动合同法》第四十一条第（三）项规定，企业因转产、重大技术革新或者生产经营方式调整而经济性裁员前可以单方变更一次劳动合同，包括了变更岗位。
6、保护孕期女职工的调岗
《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
单位若以此依据进行调岗的，应明确单位各岗位的职责描述，劳动量界定，证明调岗后的岗位确实降低了孕期女职工的劳动量，对孕期女职工有利。
7、保护职业病患者的调岗
《职业病防治法》规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，及对于不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。
单位在调岗前，应明确单位各岗位的职责描述以及工作内容对身体健康的影响因素，证明调岗具有合理性。
8、以行为方式默认的调岗
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
因此，在岗位、薪资等调整中，如果单位与员工之间没有书面协议，但单位能证明在变更后员工实际履行了一个月以上，且没有提出异议的，可以视为员工已经接受调岗、调薪。
9、法律未明确规定的调岗
除了前述几种法律明确规定可以调岗的情形外，用人单位因为客观环境变化，或因为自身战略调整、生产经营需要，或因为劳动者本身身体情况、工作能力等原因进行调岗的情形比较多，对于这些情形法律均没有明文规定，在司法实践中，单方基于各种原因调整劳动者的工作岗位，若能充分证明其合理性，在一定范围内也是被认定合法有效。
此处调岗的合理性一般包括调岗的原因、调岗过程及调岗具体内容几个方面。
调岗原因应具有合理性：
1、经营管理原因
如用人单位内部发生企业改制、部门重组、组织架构调整、转产、破产、解散、业务调整、生产任务调整及经营方式、经营战略的调整等情形，导致用人单位履行劳动合同的客观条件发生变化，影响双方劳动合同的正常履行。
2、劳动者的原因
如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应等，导致劳动者对原工作岗位不相适应时，所需要进行的调岗。
调岗的过程应具有合理性：
在单位对员工进行调岗时，应当事先说明并充分告知员工调岗的原因及调岗的具体内容，听取员工意见并沟通，给予员工考虑期限，提供相应的协助等。
调岗的具体内容因具有合理性：
用人单位在调岗时应该比较调岗前后的工作岗位、工作内容、工作强度、工作环境是否存在关联，调岗后的薪酬是否有降低，调岗后的工作地点是否给员工带来明显不便等。如员工是否能胜任调整后的岗位，调整前后薪资是否大致相当，调岗行为是否具有侮辱性惩罚性等。
这里的调整前后薪资变化需要视具体情况而言，一般来说，如果是由于劳动者原因导致的调岗，可以合理降薪。比如因员工身体问题、能力问题等个人因素导致单位调岗，但降薪也需要注意合理性。如果是由于企业生产经营需要导致的调岗，一般不建议降薪，部分地区裁判口径都认为劳动报酬不能做不利变更，降薪可能会被认为是不合理因素。
（二）上海地区对于用人单位调岗的裁判口径
1、上海高院民一庭发布《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》沪高法民一〔2002〕6号
关于如何处理劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的，认为：
用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。
【说明】
本条是关于因劳动合同中双方约定用人单位可以根据生产经营需要随时调整劳动者工作岗位引起争议如何处理的规定。
许多用人单位在劳动合同中预先作出可以随时调整岗位的约定后，实际调整岗位时还是经常引起劳动者的不满，引发劳动争议。用人单位认为既然劳动者已答应，就应无条件服从，而劳动者则认为这种约定显失公平，具体调整岗位多是不合理的变相逼劳动者降薪或离职，而非生产经营需要。我们认为，劳动关系成立时单位对劳动者即具有劳动请求权，劳动合同中的约定原则上应予认可。但为防止用工权的滥用，单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性，否则用人单位的行为不能支持。
【理由】
（劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效力，如果调整，原则上应当协商一致。但企业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。问题是任何权利的行使都应在合理范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。）实际发生的案件中，有的单位以经营需要为由，将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，明显地超过一般人可以接受的范围，引起劳动者的极大不满。因此，为平衡单位利益和劳动者利益，我们提出单位调整岗位时应当向劳动者说明调整具有充分合理性，如果确实具有充分的合理性，则用人单位的调职可以支持；如果没有充分合理性，则不能支持。
2、《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》沪高法民一〔2006〕17号
关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题
（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。
（二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。
（三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的内容和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。
3、《上海高院民一庭调研与参考》〔2014〕15号
倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。
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结语
由于调岗直接涉及到劳动者的切身利益，不仅变更了工作内容，还有可能涉及薪酬的降低，因此单位在使用单方调岗权或用工自主权时不能任意妄为，应严格审查调岗的合法性及合理性，并保存好相应证据。
用人单位如因企业改制、生产经营需要、客观环境变化等原因要调整劳动者原有岗位的，在做出调岗决定前应充分考虑调岗的理由及目的是否合理，调岗的原因是否与劳动者的岗位有直接影响，调整后的岗位与原岗位工作内容、劳动强度是否符合劳动者的工作能力，工资待遇是否明显不合理的降低、工作地点是否造成劳动者明显不便等，调岗时需要告知劳动者并听取劳动者意见，与劳动者及时沟通。劳动者在接到调岗通知时应当予以配合，如对调岗有异议的，应当采用协商的方式解决，不应以消极怠工等方式对抗公司管理，否则有可能承担被单位解除劳动合同的不利后果。
本文作者
徐嘉怡律师
博和汉商律师事务所律师
专业领域：
民商事诉讼
xujiayi@bhslaw.cn
朱宇晖律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
普陀区总商会监事长
普陀区人民政府兼职法律顾问
上海市律协企业法律顾问业务研究会副主任
专业领域：
政府法律事务、建筑工程与不动产纠纷、公司法
zhuyuhui@bhslaw.cn
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