【观点】民间纠纷引发的“互殴”类案件中正当防卫的司法认定问题
基于正当防卫与互殴的互斥性，互殴往往被认定为排除正当防卫适用的依据。目前，对于因民间纠纷引发的“互殴”类案件的处理，司法实践中出现了大量“还手即互殴”的怪圈。互殴的泛化认定严重压缩了正当防卫的适用空间，与正当防卫制度的法律规定及立法精神相违背。
笔者认为，准确界分“互殴”与“正当防卫”，在于对以下三个问题的厘清。
首先对“互殴”进行准确的认定及理解，“互殴”是基于主观上的伤害故意所客观实施的互相伤害的行为，其与“正当防卫”的本质区别在于防卫意图的缺失。“互殴”一般可区分为相约型互殴与突发型互殴，在相约型互殴中一般可排除正当防卫的适用，但在突发型互殴中，应摒弃“还手即互殴”的认定惯性，注重对矛盾的引发以及动手的先后顺序进行考察，肯定后反击一方行为的防卫性质。
其次，对民间纠纷案件中“反击”行为进行准确的认定及理解，笔者认为应根据互殴的认定逻辑对反击行为进行具体认定。
最后，如何有效界分“互殴”与“正当防卫”之关系，笔者认为应根据2020年8月28日，最高法、最高检、公安部联合出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发[2020]31号）的相关规定，基于主客观认定原则对两者进行有效区分。
01
民间纠纷引发的“互殴”类案件中
正当防卫认定的司法现状
司法实践中，故意伤害类刑事案件往往均因民间琐事纠纷而引起。有文章指出，裁判文书网上2016年1月1日至2019年1月1日涉及互殴的故意伤害案一审刑事判决书进行统计分析，此类案件共计14640件，其中裁判理由涉及正当防卫的仅930件，占案件总数的6.3%。在这930件涉及正当防卫的案件中，涉及无罪判决的共计8件，其中以正当防卫为由判处无罪的仅1件；因证据不足全案判无罪的2件；因情节显著轻微判处无罪的1件；其余4件均为共同犯罪中其中一名被告人因证据不足而判无罪。上述数据表明，案件一旦涉及互殴，认定正当防卫的概率不到万分之一。不认定正当防卫的理由有的表述为“互殴”，有的表述为“均有伤害对方的故意”，有的表述为“不符合正当防卫的条件”等，实质的理由都与互殴有关。[1]
在“罗某故意伤害”[2]案中，被告人罗某在某项目部劝解被害人刘某等人撕扯工地安全员曹某时，与被害人刘某发生争执，争执中，被害人刘某持木棍殴打了被告人罗某后，被告人罗某在刘某的鼻部殴打几拳，致使被害人刘某鼻部受伤流血。后经鉴定：刘某双侧鼻骨骨折属轻伤二级。最终法院在判决中，将本案案发过程简单描述为互殴，认定被告人罗某在主观上具有伤害他人的故意，属于故意犯罪，应当负刑事责任。在“陈印纪故意伤害罪”[3]案中，被告人陈印纪与被害人马某1因琐事发生争吵，厮打在一起，马某1从身上拿出匕首追逐陈印纪到李某3家院内，陈印纪拿起院内铁锹用锹背拍下，马某1在躲避时被击中右头部倒地，经抢救无效后于次日死亡。最终法院以二人处于互殴状态且一直持续至马某1被打倒为由，否定了辩护人关于陈印纪的回击行为属于正当防卫的辩护意见。这两个案例实际上可以看成是目前司法实践处理民间纠纷引发的“互殴”类案件的一个缩影，对于此类案件的处理，司法机关往往会将行为人的反击行为直接认定为斗殴，从而以互殴为由排除正当防卫的适用。这种“还手即互殴”的司法认定怪圈导致了互殴认定的泛化，不仅严重挤压了正当防卫的认定空间，难以使正当防卫制度发挥其应有的作用，同时也助长了生活中“先下手为强，后下手遭殃”的不正之风。
互殴与防卫一直是我国司法实践及理论中最为复杂的问题之一，上述案例中所反映的问题，笔者认为根植于对以下三个问题的厘清：1.在正当防卫的语境下如何理解“互殴”的概念及情形？2.民间纠纷引发的“互殴”类案件中，如何理解“反击”行为的性质？3.如何有效界分“互殴”与“正当防卫”之关系？
02
正当防卫语境下对“互殴”的理解及认定
我国学界对于互殴概念的定义尽管在表述上不尽相同，但在以下实质内容上达成了高度一致：互殴是指参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为。简言之，互殴就是客观的互相伤害行为加主观上的伤害故意。[4]但，由于互殴的客观表现形式与正当防卫的客观表现形式具有一致性，因此，行为人的主观意图在根本上决定着行为的性质，也即基于伤害的故意所实施的伤害行为为“互殴”，而基于防卫意图所实施的伤害行为为“防卫行为”。因此，以一般伤害行为作为其载体的互殴情形，其有别于正当防卫的关键在于防卫意图的缺失。在具体互殴行为的认定上，根据互殴参与者是否有事前的互殴约定，一般可将互殴行为分为以下两种类型：
第一种为相约型互殴，可简称为约架，也即双方在事前先约定了相互斗殴的时间、地点。笔者认为，在这种情形下可排除正当防卫的成立。因为双方事先约架就表明双方都同意通过私下决斗的方式解决争端，双方实际上都放弃了法律对各自的保护。换言之，约架就表明各自承诺对方殴打己方，这类似于被害人承诺。[5]在此情形中，各互殴参与者属于自我答责，各方之间并不存在需要法律保护的优越利益。其次，在约架情形下，双方的行为实际上为相互攻击的行为，均属于不法侵害，是典型的“不正对不正”，不符合正当防卫中“正对不正”的内在要求。但这种事前有约定的互殴中，也有两种例外情况需要重新审视，如若约架的一方已经主动停止了侵害行为（逃跑、认输求饶等），而另一方仍然继续实施侵害，则笔者认为，此时主动停止侵害行为的一方再实施反击行为，具有正当防卫的适用空间。如若约架的一方突然实施了明显超约定互殴手段、超约定互殴强度的侵害行为时，那么笔者认为另一方的反击行为也具有正当防卫的适用空间。
第二种为突发型互殴，日常生活中这种突发型互殴主要表现为因民间琐事，如邻里纠纷或一时冲动等原因双方突然进行相互攻击，此种突发型互殴一般在案件性质和正当防卫的认定中容易产生争议。笔者认为，在因民间纠纷、生活琐事、口角争吵等引发的“互殴”案件中，只要各参与方并无事前的约架，那对于行为性质的认定应保留正当防卫的适用空间。此类案件应注重对矛盾的引发以及动手的先后顺序进行考察，如果一方先动手，那么另一方的反击行为应认定为具有防卫性，且先动手的一方由于制造了不法侵害，那么一般应排除其正当防卫的适用。如在前述的“罗某故意伤害案”中，被害人刘某先手持木棍殴打罗某，那么笔者认为，罗某的反击行为应认定为具有防卫性质。在“陈印纪故意伤害案”中，同样如此，该案中被害人马某1先手持匕首持续追赶陈印纪欲实施伤害行为，在此情形下，陈印纪的反击行为也应认定为具有防卫性质。当然，先动手的一方也并非绝对当然的排除正当防卫的适用，如果先动手的一方仅实施了轻微的不法侵害行为，而后动手的一方使用了与侵害行为性质及强度明显不对等的反击行为（如采用致命性的暴力反击，或者是使用杀伤性很强的武器等），那么先动手的一方仍然具有正当防卫的适用空间。亦如果先动手的一方已经逃跑、求饶，那么其仍然也具有正当防卫适用的空间。
03
民间纠纷引发的“互殴”类案件中
“反击”行为性质之认定
在民间纠纷引发的“互殴”类案件中，往往会形成一方殴打另一方，另一方还手，形成各方对打局面。而从上文的司法认定现状中可以看出，对于此类案件的处理，司法实践往往会关注个案的死伤结果，着眼于打架的认定，而不考虑其他因素便将案件认定为互殴，从而否定正当防卫的成立。这种“还手即互殴”的司法认定怪圈将正当防卫置于虚位，实为不妥。
基于上文中“互殴”的认定理解，笔者认为对于民间纠纷引发的伤害案件中“反击”行为的认定也应遵循“互殴”的认定逻辑。首先在相约型互殴案件中，排除反击行为正当防卫的认定空间，该种情形下，反击行为应评价为基于伤害的故意所实施的伤害行为。当然，对个案的考察，也应用全局、动态的视野来进行具体认定，此类案件中也存在互殴与正当防卫之间转化的例外情形（上文已详细论述，在此不再赘述）。其次，在突发型互殴案件中，要摒弃“还手及互殴”的惯性思维，着眼于是非对错及谁先动手的考察，在双方力量没有较大悬殊，“武器对等”的情况下，原则上先动手的一方应排除正当防卫的适用，后实施的反击行为可进行防卫。当然，此类案件中同样也存在互殴与正当防卫之间转化例外情形（上文已详细论述，在此不再赘述）。
04
因民间纠纷引发的刑事案中
“互殴”与“正当防卫”的有效界分标准
2020年8月28日，最高法、最高检、公安部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发[2020]31号，以下简称《指导意见》）。《指导意见》第9条明确提出了如何区分互殴与正当防卫的有效标准。同年9月，与《指导意见》相配套，两高一部联合发布了7个涉正当防卫的典型案例，其中“陈天杰正当防卫案”对《指导意见》第9条进行了具体论证，“汪天佑正当防卫案”对因琐事引发打斗所涉及的正当防卫与互殴的界分标准进行了具体论证。同年11月，最高检又发布了6起正当防卫不捕不诉典型案例，其中“余某正当防卫不起诉案”也再次具体论证了如何区分互殴与正当防卫的有效标准。
（一）坚持主客观相统一的综合判断原则，且强调了在因琐事引发的打斗中存在正当防卫的认定空间
《指导意见》第9条“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”
从上述规定可以看出，对于正当防卫和互殴进行综合判断的要点包括但是不限于以下几个方面：1.对引发的矛盾是否存在过错；2.是否先动手，导致冲突升级；3.是否采用明显不相当的暴力进行回应；4.是否使用管制刀具或者其他足以致人死亡的凶器；5.是否纠集他人参与打斗等。通过对前述各种因素的综合判断，从而认定行为人在主观上是否具有泄愤、立威等意图或者其他非法目的。如果有则应当认为具有互殴性质，反之，则认定行为人是为了防止自身或者他人受到侵害的防卫行为。同时，上述规定也强调了因民间琐事引发的打斗案件中，也应注意对谁先动手及其行为强度等客观情形进行考察，从而肯定后反击一方行为的防卫性质。
在“陈天杰正当防卫案”中，陈天杰因妻子孙某某被周某某、容某甲等人调戏，与周某某等人发生争吵。后周某某手持铁铲（长约2米，木柄）欲殴打陈天杰，孙某某在劝架过程中被周某某推倒在地，陈天杰在扶孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来殴打陈天杰，陈天杰边退边用拳脚还击。随后，纪某某手持钢管（长约1米，空心，直径约4厘米）不顾阻拦朝陈天杰的头部打去。在此过程中，陈天杰半蹲着用左手护住孙某某，右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀（打开长约15厘米，刀刃长约6厘米）乱捅，致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。容某乙被陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒地，后因失血过多死亡。经鉴定，周某某的伤情属于轻伤二级；纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。最终本案一审、二审法院均认定陈天杰在被殴打时，持小刀还击，致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤，属于正当防卫，依法不负刑事责任。
本案对于准确区分正当防卫与相互斗殴具有重要意义。正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性，但性质存在本质差异。对于因琐事发生争执，引发打斗的，在判断行为人的行为是互殴还是防卫时，要严格遵循《指导意见》第9条“综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”本案中，陈天杰在其妻子孙某某被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其殴打的周某某，陈天杰也欲还击，被孙某某和刘某甲拦开。陈天杰在扶劝架时被推倒在地的孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤被害人时，正是被容某乙等人持械殴打的紧迫期间。因此，陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全，防止不法侵害而被动进行的还击，其行为属于防卫而非斗殴。
同时，“汪天佑正当防卫案”也根据《指导意见》第9条，基于坚持主客观相统一的原则，妥当对因琐事引发的防卫行为进行了准确认定。在该案中，汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾（已解决）。后汪某某的女婿燕某某纠集赵某、杨某某来到汪天佑家门口，在汪天佑拒绝开门的情况下，燕某某、赵某踹开纱门，强行闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。最终法院认定被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫，不负刑事责任。
实践中，对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。特别是，不能认为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。本案中，汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，但矛盾已经调解解决。此后，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家准备质问纠纷一事，进而实施了非法侵入住宅的行为。综合全案可以发现，汪天佑随手拿起摩托车减震器实施的还击行为，系为制止不法侵害，并无斗殴意图，故最终认定其还击行为属于正当防卫。
（二）基于《指导意见》的认定标准对相关案例之简要分析
在上文“罗某故意伤害”案中，法院将案发过程笼统描述为“互殴”，从而否定了罗某的行为具有防卫正当性。显然本案缺少了对案发过程的具体分析，并未综合案发时的各种客观因素对罗某的还击行为进行综合认定。本案因民间琐事引起，且被害人刘某先手持木棍对罗某实施了伤害行为，手段明显过激，被害人刘某对矛盾的升级具有主要过错。在此情形下，根据《指导意见》的认定标准，罗某的还击行为应认定为正当防卫。且笔者认为，即使单纯从正当防卫的构成要件进行分析，也可得出罗某构成正当防卫的结论。本案罗某遭受了刘某手持木棍殴打的不法侵害，且该不法侵害行为正在发生，罗某在此情形下出于防卫，针对不法侵害人刘某本人实施了还击行为。且本案罗某赤手空拳，而刘某手持木棍，不论从罗某的防卫手段还是防卫结果来看，并未过当。
上文“陈印纪故意伤害罪”案中，也是典型的因民间琐事纠纷引起的故意伤害案件。笔者认为，日常生活中发生矛盾争执无可厚非，但本案中，马某1在争执过程中突然手持匕首欲对陈印纪实施伤害行为，其对矛盾的处理方式过激，对矛盾的升级具有主要过错。且陈印纪使用铁锹的回击行为，在马某1手持匕首欲实施伤害行为的情况下，也并不能认定为采取了明显不相当的暴力行为。且本案中，陈印纪在实施反击行为前一直处于被马某1持匕首追赶的状态中，也即陈印纪面对马某1的伤害行为，一直在尽量避免冲突的继续，但马某1并未停手仍然继续持匕首追赶马某，在此情形下，根据《指导意见》的认定标准，罗某的反击行为应当认定具有正当性。
总的来说，笔者认为司法实践中“互殴”认定的泛化以及将“互殴”与“正当防卫”互斥关系的简单化，导致了因民间纠纷引发的“互殴”类案件中“正当防卫”的“僵尸化”。对于如何处理民间纠纷引发的相关刑事案件中“互殴”与“正当防卫”的问题，法院应严格贯彻《指导意见》中“主客观相统一”的综合判断原则。同时，在处理此类案件时，法院应高度重视辩护人提出的关于正当防卫或者防卫过当的辩护意见，强化释法析理工作，避免将案件简单粗暴的归因于“互殴”以此完全排除正当防卫的适用。
附注
[1] 李勇.互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心[J]，法学理论，2019（4）：74.
[2] 罗某故意伤害一审刑事判决书，甘肃省天水市麦积区人民法院，(2016)甘0503刑初354号.
[3] 陈印纪故意伤害一案刑事判决书，黑龙江省龙江县人民法院，(2021)黑0221刑初12号.
[4] 邹兵建.互殴概念的反思与重建[J]，法学评论（双月刊），2018（3）：173.
[5] 张明楷.《刑法学》，法律出版社2016年版，第205页.
本文作者
谢向英 律师
上海博和汉商律师事务所高级合伙人
华东政法大学法律硕士兼职导师
华东政法大学刑事律师实务研究院副院长
上海律协刑事合规委员会委员
专业领域：
刑事辩护、企业合规
xiexiangying@bhslaw.cn
沈凤 律师
上海博和汉商律师事务所律师
华东政法大学刑法学硕士
专业领域：
刑事辩护、企业合规
shenfeng@bhslaw.cn
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