【观点】人工智能生成物之著作权探究
2022年11月，人工智能对话聊天机器人ChatGPT走入人们的视野，成为2022年末话题度最高的关键词。如今当我们打开手机，微信公众号上AI生成的专业文章、短视频直播间的虚拟偶像、社交平台上AI绘制的精美图片……各类人工智能生成的“作品”扑面而来。在过去的短短几年间，生成式人工智能技术迅猛发展，对现代法律提出了新的挑战。我们不得不思考，当人工智能创造出媲美甚至超越人类作品的“作品”时，其在《著作权法》范畴内该如何定性？
顺应生成式人工智能的高速发展，2023年7月13日，国家互联网信息办公室等七部门联合发布《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称“《办法》”），与《互联网信息服务深度合成管理规定》《互联网信息服务算法推荐管理规定》共同构成人工智能和算法领域的重要法律规定。《办法》以开放的态度鼓励生成式人工智能技术在各领域的应用，明确了生成式人工智能服务提供者和使用者的责任，构建了相应的法律监管机制。但作为一项针对行业的合规管理制度，《办法》无法回应《著作权法》层面的问题。
一、问题的提出
生成式人工智能——AIGC全称为AI-Generated Content，指基于预训练大模型、生成式对抗网络（GAN）等人工智能技术，通过已有数据寻找规律，并通过释放泛化能力生成相关内容的技术。【1】这是一种能够自我学习并创建新的输出结果的人工智能，不仅仅是根据预先设定的规则和数据进行操作，而且能够从输入的数据中学习，并生成新的、未曾见过的输出，但它并不真正理解它所生成的内容，它只是根据它的训练数据生成概率最高的输出。（注：以上这句关于生成式人工智能的描述是笔者向ChatGPT提问得到的回答）
通过上述对生成式人工智能的介绍，我们不难发现，人工智能生成物来源于对海量数据的学习和再输出，而输出的内容存在一定的随机性，那么人工智能生成物是否具备独创性而落入著作权保护的范畴？数据学习的过程中是否构成对既有作品创作者的权利侵犯？
二、人工智能生成物是否构成“作品”
人工智能生成物是否构成“作品”，在我国学术界以及司法实践中已不是一个陌生的问题，而在我国现有的司法判例中，却给出了两个截然不同的回答。
北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷一案【（2019）京73民终2030号】（以下简称“威科先行案”）中，北京菲林律师事务所利用威科先行库选定相应关键词，使用“可视化”功能自动生成的分析报告，输出涉案文章《影视娱乐行业司法大数据分析报告》。法院认为“自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。该分析报告并未传递软件研发者（所有者）、软件用户的思想、感情的独创性表达，故该分析报告亦不宜认定为所有者或使用者创作完成。即使威科先行库‘创作’的分析报告具有独创性，该分析报告仍不是著作权法意义上的作品。”【2】
而在深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案【（2019）粤0305民初14010号】（以下简称“Dreamwriter案”）中，深圳市腾讯计算机系统有限公司主持创作人员使用Dreamwriter智能写作助手完成涉案文章《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》，并注明“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”。法院认为“该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上‘生成’的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，本院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。”【3】
《著作权法》第三条开宗明义“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，是否具有独创性是构成作品的必要条件。
上述两个案例中，涉案文章看似具备一定的独创性，符合文字作品的形式要件，但我们也需要认识到人工智能生成物是基于海量数据库和算法设计的产物，严格上说不具备“独”和“创”。“独”也即独立性，是指作品是由作者独立完成创作,而非是抄袭或复制他人之作；“创”也即创造性，是指作者在创作时投入创造性的智力劳动。可见“独”与“创”都离不开作者本人的行动。我国属于作者权体系,对作品的独创性应提出较高的要求,作品的表达需要体现作者的人格和精神,才能够受到著作权的保护。【4】
虽然人工智能生成物与人类作品在外观上几乎没有差别，但是人工智能“创作”始终都没有摆脱算法、程序和模板的预先设计,这与人类思想外化的表达存在本质区别,难以被评价为真正意义上的“独立思考”和“独立创作”,不符合独立性的要求。【5】人工智能没有独立的创作意图,生成物是依据数据推演得到的最优解，而没有任何思想与审美的传达，不符合创造性的要求。
三、人工智能生成物有无“作者”
（一）人工智能作者身份之辩
2023年2月，一份由AI图像生成系统Midjourney参与创作的图画小说Zarya of the Dawn获得了美国版权局的版权保护。这份作品由作者Kashtanova创作文字故事，Midjourney则根据她的提示生成了相应的插图。美国版权局在回复信函中认可Kashtanova 是作品文字以及视觉元素的选择、协调和编排部分的作者，但是作品中由 Midjourney 技术生成的图像并非人类创作的产物，不受版权保护。【6】
在传统的作者中心主义立法思想下，作者与作品的关系如同父母与子女，没有作者就没有作品，二者之间存在极强的人身依附性。无论是大陆法系还是英美法系，都普遍认为作品必须来源于人类作者。
《著作权法》第十一条第二款明确表述“创作作品的自然人是作者”，同时也做出了“拟制作者”的规定，也即“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者”，如由法人享有著作权的职务作品、委托作品等。但不难看出的是，即使是“拟制作者”也遵循着创作者本身是自然人的原则。
再者，如若认可人工智能的作者身份，相当于赋予了人工智能法律主体地位，其享有法律权利，然而又不具备行为能力和责任能力，譬如人工智能生成的“作品”侵犯他人的著作权，但无法承担侵权责任，这与权利义务对等原则相悖，故人工智能不能成为适格的法律主体。
最后，遵循《著作权法》鼓励创作的目的，人工智能也不宜认定为作者。要通过著作权法规定的专有权利和保护机制达到鼓励创作的效果，关键是立法设定的鼓励对象能够理解和利用上述激励机制。【7】人工智能的运作来源于算法、模型、数据库，脱离了人的参与和指示，人工智能无法独立生成“作品”，更不存在创作意图，其不能够理解著作权的保护机制并受到鼓励，从而产生创作的动力。因此，《著作权法》始终保护自然人作品并鼓励自然人创作，同时也应适当保护人来创作空间不受过度挤压。
在上文提到的威科先行案中，北京法院明确“自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件”。在Dreamwriter案中，深圳法院虽认定涉案文章构成作品，但同样否认了人工智能的作者身份，“Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。”
（二）人工智能开发者作者身份之辩
我们在Midjourney的用户协议中可以找到相关约定：用户需要给予Midjourney一项永久的、全球性的、非排他性的、可再许可的、免费的、免版税的、不可撤销的版权许可，范围包含：用户在使用Midjourney时所提供的所有素材，以及Midjourney最终生成的图片，再根据用户的付费情况授予用户不同的所有权或使用权。不难发现，Midjourney目的在于通过用户协议的方式获取生成图片的版权。
然而人工智能开发者很难认定为是人工智能生成物的作者。开发者对其开发的软件享有软件著作权，并可通过收取软件使用费用等方式获得利益，著作权法对其的保护是基于软件著作权。但开发者若未参与生成物的“创作”过程，很难说其与生成物存在直接联系的智力活动。
威科先行案中，北京法院认为软件开发者没有根据其需求输入关键词进行检索，该分析报告并未传递开发者的思想、感情的独创性表达，故开发者不应成为该分析报告的作者。
值得一提的是，尽管目前普遍认为开发者不能被认定为人工智能生成物的作者，但在今年出台的《办法》中，明确规定生成式人工智能服务提供者应当依法承担网络信息内容生产者责任。
（三）人工智能使用者作者身份之辩
支持人工智能生成物可版权化的一方有观点认为，人工智能使用者将人工智能作为一种工具，类似于摄影机、编辑软件，人们利用其完成创作，使用者是“作品”的作者。
威科先行案中，北京法院认为软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成的分析报告亦非传递软件用户思想、感情的独创性表达，故使用者不应成为该分析报告的作者。
而在Dreamwriter案中，深圳法院给出了截然不同的观点。主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动，Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择。可见，深圳法院倾向于将人工智能作为一种工具，只要使用者最低限度地参与人工智能“创作”的过程，就可视为该生成物的作者。
对此笔者持反对意见。《著作权法》所保护的并非是思想，而是以文字、音乐、美术等有形的方式对思想的具体表达。在目前人工智能强大的算法下，使用者仅需提供素材、下达指令，比如“绘制一条草莓皮肤的鳄鱼”，人工智能就可完成内容的自动生成，而下达指令的环节仅停留在“思想”层面，尚未进行具体的智力创作并形成具像化的智力成果。
我们可以把向人工智能下达指令的环节类比于提供咨询意见，《著作权法实施条例》第三条第二款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”
再如上文笔者向Chat GPT的提问里，ChatGPT回答“人工智能会在可能的输出空间中随机选择一个可能的输出”，可见人工智能的生成是随机的、不可预见的，使用者不能最终预知人工智能会输出怎样内容的生成物，因此很难认为使用者在人工智能生成的过程中存在智力参与。
四、结语
在现代著作权法的逻辑下，受法律保护的客体是作品，更进一步说，保护的是作品背后人的权利。人工智能基于其强大的算力，能够在极短的时间内生成大量内容和作品，甚至是媲美或超越人类创作的作品，如果对人工智能生成物赋予等同于人类作品的评判标准和保护手段，爆发性制造的人工智能产物涌入将挤占人类作者的创作空间，打击人类作者的创作积极性，可能对文化和科学事业的发展产生适得其反的效果。人工智能技术对于科技发展有着举足轻重的作用，对于人工智能生成物赋予一定程度上的著作权保护具有必要性，亦有学者探讨通过设立邻接权的数据处理者权破解人工智能生成物的法律保护困境。
而人类的思想是在深邃夜空中闪耀的群星，人类灵感迸发之光是人工智能所不能替代的。正如《流浪地球2》中MOSS计算出延续人类文明的最佳选择，是毁灭人类。而马兆却说：没有人的文明，毫无意义。
【1】量子位智库：《中国AIGC产业全景报告2023》
【2】（2019）京73民终2030号
【3】（2019）粤0305民初14010号
【4】李明德：《论作品的定义》[J]. 甘肃社会科学,2012(4)
【5】刘春霖,李祎璠：《人工智能生成物的独创性认定研究》，载《河北经贸大学学报》,2022年第22卷第1期。
【6】美国版权局，
https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf
【7】王迁：《再论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《政法论坛》2023年第4期。
附注
”
本文作者
黄楚彦 律师
博和汉商律师事务所律师
专业领域：
文化传媒、公司法、婚姻家事
huangchuyan@bhslaw.cn
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