南宁语法丨建筑房地产法律实务： 建筑工程施工合同效力问题（下）
编者按
“南宁语法”是种法律新开的有关民商法律实务的专栏。专栏作者为张南宁律师。未来，张律师将着重在公司法律实务、民间借贷法律实务、建筑房地产法律实务、家庭婚姻法律实务、合同法律实务以及民商案件的庭审实务等方面展开思考，也希望与各位同仁共同探讨。
种法律鼓励并保护一切原创作品，也欢迎有见识，有想法的法律人开设专栏。思想只有传播出去才更具价值！
— 张南宁 —
国家一级律师
中国政法大学博士后
湖南大学教授（非全职）
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
—本文长约2200字—
—阅读需时5分钟—
——————————————————
建设工程领域经常出现项目经理超越职权范围，对外购买材料或借款，此时是否应由承包人承担责任，涉及到表见代理的认定问题。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。实践中应把握以下两点：
1、项目经理以自己名义购买材料或借款的责任承担
项目经理以自己名义与材料供应商签订合同或借款形成的债务，应由谁承担偿付责任，实践中存在两种观点：一种意见认为，只要材料或借款实际用于工程，即应由工程的承包人承担付款责任；另一种意见认为，由项目经理直接承担付款责任。
本人认为第二种意见更为合理，因为基于合同相对性原则，与材料供应商或出借人直接发生合同关系的是项目经理本人，故供应商或出借人应向项目经理追索款项。如果项目经理将材料或借款实际用于工程，可由其再向承包人主张返还。
2、善意无过失的判断
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
在建设工程领域，出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失：
（1）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的；
（2）权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的；
（3）缔约时间在工程竣工结算之后的；
（4）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性；
（5）相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。
1、项目经理的签证。
施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
2、当事人工作人员的签证效力。
当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。
3、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力。
工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。
《建设工程司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。
关于该条的理解实践中有疑问的是：建设工程施工合同无效，承包人对参照合同约定结算或者按实结算是否享有选择权，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款？对此，存在两种观点：
一种意见认为，《建设工程司法解释》第2条实际上赋予承包人对工程价款结算方式以选择权，即承包人可以主张参照合同约定的结算方式进行结算，也可以主张按实结算，并没有给予发包人选择按合同约定价款结算的权利。建设工程施工合同无效后，关于双方如何结算的问题，应当适用《合同法》第58条的规定“合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。
第二种意见认为，按照《建设工程司法解释》第2条规定的精神，对于经验收合格的工程，合同认定无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以请求按合同约定支付工程款，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款，除非双方另行协商一致按实结算。
本人认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。第一，《建设工程司法解释》第2条规定的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。
第二，从该条的文义内容来看，承包人请求参照合同约定支付工程价款的表述形式，只是在文字表述上以承包人的名义出现而已，不具有其他内涵，不是赋予承包人进行选择的权利。
第三，赋予发包人有权请求参照合同约定支付工程价款的权利，是平等保护合同双方当事人的需要。
就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应当认定无效。
建筑房地产法律实务： 建筑工程施工合同效力问题（上）
民间借贷法律实务：民间借贷纠纷的民事诉讼（下）； 民间借贷纠纷的民事诉讼（中）；民间借贷纠纷的民事诉讼（上）；民间借贷的利率和利息（2）；民间借贷合同及其效力（1）
公司法律实务：股东的连带责任及股权的冻结与执行（6）； 股东的连带责任相关法律问题（5） 股权确认纠纷的类型及判断标准（4）；股权转让纠纷及法律适用（3）；股东出资纠纷与救济手段 （2）； 股东代持及出资责任认定（1）
▽
本文为种法律原创作品，已经作者授权，未经允许严禁转载。
《南宁语法》每周一、三、五上午8：30分更新，敬请关注！
编辑丨冷月