南宁语法丨建筑房地产法律实务： 建筑工程施工结算问题（3）
编者按
“南宁语法”是种法律新开的有关民商法律实务的专栏。专栏作者为张南宁律师。未来，张律师将着重在公司法律实务、民间借贷法律实务、建筑房地产法律实务、家庭婚姻法律实务、合同法律实务以及民商案件的庭审实务等方面展开思考，也希望与各位同仁共同探讨。
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— 张南宁 —
国家一级律师
中国政法大学博士后
湖南大学教授（非全职）
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
—本文长约2200字—
—阅读需时5分钟—
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工程实践中，尽管施工合同已明确约定按照固定价结算，但发承包双方仍然常常因新增工程量是否属于固定价承包范围、建筑材料价格上涨能否调整合同价款、未完工工程如何结算工程款这三个问题发生较大争议，进而引发诉讼。
新增工程量是否属于固定价承包范围
对于工程变更如何调整合同价款的问题，《最高院司法解释》第16条第二款已有明确规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说，工程变更部分的工程价款，有约定的按约定计价，没有约定的参照当地定额计价。
但问题是发承包双方往往对新增工程量是否属于固定价承包范围以内发生争议。对此争议，司法实践中有两种不同的做法。一种做法是，法院认为承包人不能证明工程变更增加的工程量属于合同约定的固定价范围以外，因此不予支持；另一种做法是，法院认为虽然合同约定为固定价承包，但因发包人原因导致工程变更的事实客观存在，由此不加区分地对增加的工程量全部给予计价，甚至将固定价打开，对整个工程造价进行鉴定。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第22条的“条文主旨”中也有明确意见：“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”
建筑材料价格上涨能否调整合同价款
首先，判断材料价格变化是否超出正常市场风险范围；其次，查明合同对材料价格变动风险负担是否有约定，有约定的按约定处理；再次，合同未约定或约定不明的，在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。最后，明确因一方当事人责任导致工期延误造成的材料价格上涨部分应由过错方承担。
需要特别指出的是，2013年7月1日起施行的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1款规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”该款规定为国家标准强制性条文。因此，为了合理分配风险、避免争议，发承包双方应当事先对材料价格变动的风险范围及其调价方式作出明确约定。
未完工工程如何结算工程款
从各地高院的规定看，至少有三种计价方法：一是 “定额计价法”。如，重庆高院规定，按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例；江苏高院指出，根据实际工程量，以定额取费核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程款。二是 “已完工程量折算法”。如，广东高院规定，以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款；江苏高院指出，确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。三是 “第三方标准同比例法”。如，北京高院规定，采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
【讨论】你支持哪种？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理?
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定;没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。
建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第1条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题
承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权？
建设工程价款优先受偿权在内容和效力上符合《物权法》第170条关于担保物权的内涵规定，即在债务人不履行到期债务的情形下，担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，可以准用《物权法》有关担保物权的规定。根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任。
建设工程价款优先受偿权的行使期限
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
对于约定的竣工日期早于实际停工日的，在停工之前，发包人的付款责任尚未实际发生，应以实际停工日作为6个月的起算点。
对于建设工程施工合同被解除或终止履行的，此时承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？建设工程施工合同虽然被解除或终止，但承包人已将人力、材料、资金等实际投入工程建设，因此不影响其享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日其计算。
建设工程价款优先受偿权的行使方式
（1）提起优先受偿权确认之诉。承包人可以单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也可以在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。
（2）协议折价
（3）提起实现担保物权程序。《民事诉讼法》第196条和第197条规定了实现担保物权程序，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，性质和效力与担保物权类似，可以准用实现担保物权程序处理，向建设工程所在地基层法院申请拍卖承建工程，就拍卖的价款优先受偿。
发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理?
建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。
发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。
承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理?
建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。
合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。
建筑房地产法律实务：建筑工程施工合同效力问题（下）； 建筑工程施工合同效力问题（上）
民间借贷法律实务：民间借贷纠纷的民事诉讼（下）； 民间借贷纠纷的民事诉讼（中）；民间借贷纠纷的民事诉讼（上）；民间借贷的利率和利息（2）；民间借贷合同及其效力（1）
公司法律实务：股东的连带责任及股权的冻结与执行（6）； 股东的连带责任相关法律问题（5） 股权确认纠纷的类型及判断标准（4）；股权转让纠纷及法律适用（3）；股东出资纠纷与救济手段 （2）； 股东代持及出资责任认定（1）
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编辑丨冷月