世辉观点｜美国商务部对中国半导体产业出口管制新规概述
美国商务部对中国半导体产业出口管制新规概述
作者：隋雪芹 罗亦琛
2022年10月7日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）发布了两项新规，一项是对未经核实清单（Unverified List,UVL）的调整更新，包括新增列入了31家中国企业、高校或研究所；另一项是新增向中国企业出口特定半导体及相关设备的管制措施，涉及先进计算芯片、超级计算芯片、半导体制造设备等多个方面。两项新规均是美国针对中国半导体产业的进一步出口管制，尤其是后一项，对中国企业获得特定半导体的关键技术设备、开展相应研发生产活动造成了极大限制。
本文将从BIS所实施出口管制的整体框架出发，就本次出口管制新规的具体内容予以介绍，以帮助读者理解新规的具体内容及所适用范围。在后续文章中，我们也将提供实务合规方面的进一步建议。
01BIS现有出口管制的整体框架
01BIS针对出口行为是否受限于许可要求的主要判断要素
BIS的主要部门职能是执行美国《出口管制条例》（Export Administration Regulation, EAR），对美国所出口的物项进行各项审查及管控。就EAR所管控的物项出口行为，出口方需在向BIS申请并获许可后方能进行。
BIS判断出口行为是否受限于EAR主要根据物项类别、出口目的地、最终用户及用途这三项要素。具体而言：
BIS审查政策：
对于出口方向BIS提交的出口申请，BIS的审查政策包括推定拒绝（presumption of denial）及逐案审批（case by case）两种：
逐案审批：即BIS基于物项类别、出口目的地、最终用户及用途、以及出口方过往出口记录等要素对许可申请做具体审查；
推定拒绝：即BIS推定拒绝授予许可，除非出口方能自证出口行为不违反EAR。
推定拒绝审查政策下获得许可证的难度很高。我们也注意到，本次新规所新增的出口管制较多适用推定拒绝的审查政策。
02BIS的管控范围
在长臂管辖的基础上，BIS对于“出口行为”的管控范围、以及对被出口“物项”的管控范围均十分宽泛。不仅是处在美国、或美国生产的物项可能被纳入管控范围，依赖美国技术生产、或含一定比例“美国成分”的物项均有可能被纳入管控，即便并非由美国企业生产。
BIS就“出口”行为、出口“物项”的具体管控范围包括：
1.就BIS所管控的“出口”行为，主要包括出口（Export）、再出口（Re-Export）及转移（Transfer），其中：
(a) 出口（Export），指将货物、软件、技术等受EAR管控物项实际运输或传输至美国境外；
(b) 再出口（Re-Export），指将受EAR管控物项从一个国家（地区）运输或传输至另一个国家（地区），即使被管控物项位于美国境外；
(c) 转移（Transfer），指在一个国家（地区）之内（非美国），导致某物项的最终用户和最终用途变化进而落入EAR管控范围的转移。
换言之，即便在物项已出口至美国境外后，该物项的后续转移及交易亦可能受限于BIS的出口管制。
2. BIS所管控的出口“物项”范围亦不局限于美国境内，以下情形物项均有可能被列入EAR的管控范围：
(a) 位于美国境内的物项；
(b) 原产自美国的物项（无论该物项目前是否在美国境内）；
(c) 非美国原产，但该物项的价值含一定比例以上（根据物项性质、出口目的国区分0%、10%及25%的标准，中国一般适用的标准为25%）的美国成分；
(d) 直接依赖美国原产技术生产的非美国制造的产品；以及在美国境外生产，但主要部件是源自美国技术的产品。
3. BIS的清单机制
BIS还通过编制清单的方式，对特定对象施加更强的出口管制限制。除相对已被公众知悉的实体清单（Entity List，如华为、中芯国际等企业均被列入实体清单），BIS颁布的清单还包括未经证实清单（Unverified List, UVL）、拒绝贸易者清单（Denied Person List）、军事最终用户名单（Military End User List）等。具体而言：
而值得关注的是，本次发布的出口管制新规中，不仅对未经证实清单进行了调整扩充（在移除此前列入未经证实清单的9家中国企业或研究所的同时，新增了31家中国企业、高校或研究所），还进一步规定就未经证实清单中实体，在其所在国政府持续不配合BIS开展核查的情况下，该等实体将有可能被进一步列入实体清单，适用更为严格的出口管控。实体清单与未经证实清单之间的界限被进一步缩小。
02
出口管制新规对中国企业获取
半导体相关物项的具体限制
01CCL中增列特定先进计算芯片、半导体制造设备相关物项
1. CCL中增列特定先进计算芯片、半导体制造设备相关物项
本次出口管制新规对CCL进行了新增及调整，增加了4项ECCN编码，即3A090、4A090、3B090和4D090。其中3项针对先进计算芯片及相关设备、软件（EECN 3A090 - 特定高性能集成电路1、4A090 - 包含ECCN 3A090所述集成电路的计算机及相关设备、4D090-为开发ECCN 4A090所述计算机及相关设备而专门设计或修改的软件），1项（ECCN 3B090）系针对特定半导体制造设备。同时，新规亦对原有ECCN编码进行了注释新增，以囊括性能达到3A090及4A090所列标准的其他高性能芯片和计算机及相关设备。
基于BIS所称地区稳定的理由，任何主体对中国企业出口、再出口及转移前述物项都需向BIS申请许可，且审查标准为推定拒绝（仅在向总部设在美国或A:5、A:6组别国家（地区）2的公司出口时，适用逐案审批的审查标准）。
本次新规新增的管控物项类别主要指向高性能、高算力的半导体（如运算速度达到4800TOPS、双向传输率达到600 Gbyte/s等）及相关研发、制造设备。结合相关行业分析，满足前述算力指标的芯片主要将应用于数据中心、人工智能等领域，相关领域的企业、以及其他使用高性能芯片的企业均可能因新增管控物项而导致关键技术设备难以获得，进而导致研发及生产受影响。
2. 外国直接产品规则（Foreign Direct Product, FDP）的调整
在增加管控物项类别的基础上，出口管制新规还包括了与FDP规则相关的三项修订或新增。FDP规则的主要效果是将非由美国生产且不处于美国境内的物项（物项本身在EAR管控的范围，且出口行为对应特定目的地和/或用途）也纳入EAR的管控范围。在FDP规则下受控的出口行为同样需要在申请许可证后方能进行。本次新规调整的三项FDP规则具体指：
(1) 修订实体清单FDP规则（Entity List FDP Rule）
出口管制新规将实体清单中的28家实体新增了脚注4（此前包括华为在内的部分实体清单实体已被加注了脚注1并适用于类似FDP规则，而本次新规并不涉及对该等实体的调整）。
如果相应待出口物项为(i) 依赖特定ECCN编码所管控的软件和技术所生产的直接产品、或(ii) 虽然在美国境外生产，但物项的生产设备或主要部件为依赖特定ECCN编码管控的软件和技术所生产的直接产品；并且，就用途而言，(i) 已知悉前述物项将用于组装、生产、开发由前述28家实体所生产的组件或设备、或(ii) 已知悉前述物项所涉及的出口交易将由前述28家实体参与（无论作为买方、中间方或最终用户），则相应出口交易将受BIS管控，需在获得许可证后进行。
(2) 新增先进计算FDP规则（Advanced Computing FDP Rule）
新增针对先进计算半导体及相关技术、软件的FDP规则。
如果待出口物品为特定ECCN编码所管制的物项或直接产品（主要包括符合特定参数的先进计算芯片、计算机或相关设备、以及特定管制物项的直接产品），并且就用途而言，(i) 已知悉相关物项的最终目的地为中国（或作为最终目的地为中国的设备、计算机的一部分）、或(ii) 属于为总部在中国的企业开发用于生产掩膜、集成电路晶圆或晶粒的技术，则相应出口交易将受到BIS的出口管制。
(3) 新增超算最终用途FDP规则（Supercomputer End-Use FDP Rule）
新增与超算最终用途相关的FDP规则。
在管制新规中，“超级计算机”指位于41,600立方英尺或更小的面积内，拥有100及以上双精度（64位）每秒千万亿次浮点运算或200及以上单精度（32位）每秒千万亿次浮点运算的理论计算能力的计算系统。如果待出口物品为特定ECCN编码所管制的物项或直接产品，且就用途而言，已知悉该物项将(i) 用于设计、开发、生产、运行位于中国或运往中国的超级计算机、或(ii) 作为用于开发、生产任何在中国或将运往中国的超级计算机的零件、组件，则该出口交易亦将落入BIS的出口管制，需要获得许可后进行。
上述三项FDP规则的实质效果是进一步扩大了新增管控物项的范围。即就特定物项，只要其属于EAR所管控物项的直接产品、或其生产依赖于EAR所管控特定物项的，则在对应用途为(i) 新增脚注4的实体清单中的28家实体使用、(ii) 由中国企业用于先进计算领域、及(iii) 由中国企业用于超级计算机的研发，则无论其是否处于美国境内、是否由美国生产，均受EAR所管控并不得用于前述用途。
3. 最终用途管控规则（End-Use Control）的新增
管制新规分别针对超级计算机、特定半导体制造各增加了一项最终用途管控规则。在效果上，相较于FDP规则，最终用途管控规则系将待出口物项可能被用于特定用途的交易行为纳入管控，而FDP规则针对物项是否为依赖所管控技术或软件而产生的直接产品。具体而言，两项新增最终用途管控规则包括：
(1) 半导体制造最终用途管控
指如已知晓受EAR所管控的任一物项将被用于以下最终用途：(i) 在中国半导体制造设施中开发或制造符合如下任一标准的集成电路：(a) 16/14纳米或以下的非平面晶体管结构的逻辑芯片、(b) 128层或以上的NAND存储芯片、或(c) 18纳米或以下的DRAM芯片；(ii) 在中国开发、生产在ECCN 3B001、3B002、3B090、3B6111、3B991或3B992列明的零件或设备；或针对受EAR管控且被列入CCL第3类B-E组的物项，可能将被用于在中国的半导体制造设施中开发或制造集成电路的（无论是否满足前述(i)项中任一标准），则相应出口交易将被纳入BIS的出口管控。
(2) 新增超算最终用途管控
指如已知晓特定受ECCN管控的物项（包括特定ECCN列明的集成电路、计算机或相关设备）被用于以下最终用途：(i) 设计、开发、生产、运行位于中国或运往中国的超级计算机、或(ii)开发、生产任何在中国或将运往中国的超级计算机的零件、组件时，相应出口交易将被纳入BIS的出口管控，而无法在没有许可证的情况下完成出口、再出口或转让。
就以上新增的最终用途管控规则，对于中国半导体企业的实质影响在于被管制的出口物项的进一步扩大，即就上述最终用途管控规则项下的物项（涉及半导体制造设备、超算芯片及相关研发设备），无论是否由美国企业生产或依赖于美国技术所生产的直接产品，在本次管制新规项下均纳入管控，这在FDP规则的基础上进一步阻碍了中国企业从其他国家寻求替代的可能性。
4. 针对“美国人士”参与中国特定半导体研发、制造过程的许可要求
在以上针对半导体产业相关设备、技术的出口管制之外，本次出口管制新规还进一步扩展到“美国人士”（US Persons）层面，借由对“美国人士”参与半导体研发、制造的限制，进一步阻碍中国企业通过国际间合作的方式获得特定半导体研发、制造的相关技术。
针对“美国人士”的限制要求为：如涉及在中国半导体制造设施中开发或制造符合如下任一标准3的集成电路：(a) 16/14纳米或以下的非平面晶体管结构的逻辑芯片、(b) 128层或以上的NAND存储芯片、或(c) 18纳米或以下的DRAM芯片，任何上述“美国人士”从事：(i) 运输、传输相关物项至中国、或(ii) 为此提供便利（facilitate）或服务（service），均需向BIS申请许可。同时，新规对于“美国人士”的范围亦规定的较为宽泛，包括(i) 美国公民、拥有美国永久居留权、受美国庇护的个人；(ii) 任何根据美国法律设立的法人，且包括外国企业的分支机构；以及 (iii) 位于美国境内的任何自然人。
虽然就“提供便利（facilitate）”、“提供服务（service）”所指代行为仍具有一定模糊性，就“美国人士”所受限制的解读仍可能有待在实际执行后做进一步观察。但一面是全球半导体产业已经历了多年的国际合作及融合发展，一面是美国突然提出的限制“美国人士”在受限范围的中国半导体制造公司工作及提供服务，中国企业正在开展的国际合作无疑将立刻受到影响。截至目前，我们也注意到已有半导体公司（如ASML公司）已做出避免其公司内美国员工直接或间接地为中国客户提供服务或支持的相应举措。同时，在中国半导体产业中，美籍、或持有美国绿卡的人士亦不在少数，包括了部分企业的创始人或核心研发人员。处在受限范围的相关“美国人士”将可能将面临是否放弃美国国籍/永久居留权的艰难选择，否则可能会承担美国《出口管制改革法》及其他法律项下的行政及刑事责任。
最后，从BIS许可审查政策的角度，适用于“美国人士”参与上述半导体研发制造过程许可政策与上文针对新增管控物项的许可审查政策一致，除最终用户为总部设在美国或CCL中A:5或A:6组国家的中国实体的情形外，其他情形下均将适用推定拒绝的审查标准。从过往案例而言，BIS尚未对企业以变更总部的方式调整其适用的许可审查政策做出明确禁止，后续中国企业中是否可以通过迁移总部的方式，以使相关“美国人士”适用相对较宽松的审查标准以获得BIS的许可，有待进一步观察。
03
出口管制新规中的除外条款及临时通用许可
就上文所述新规限制，出口管制新规就新增的管制事项也通过除外条款（Savings Clause）及临时通用许可（Temporary General License, TGL）提供一部分豁免，但范围非常有限，具体而言：
1. 除外条款（Savings Clause）
针对新规颁布前正在发生的出口行为的有限豁免，即在2022年10月7日前，如新规新增管制物项已在码头上装载、由出口承运人装载、或由承运人运往出口港口途中；并且在2022年11月7日之前，该物项可以完成出口的，则不会受限于本次新规的许可要求。但其中需注意，如仅签署相关交易合同、支付款项但未开始实际运输行为的，则无法适用除外条款的豁免。
2. 临时通用许可（Temporary General License, TGL）
针对部分国家的企业（即总部不在D:1、D:5、E国家组别的公司）在截至2023年4月7日前进行(i) 向中国出口部分受EAR管制物项的相关支持服务的（如组装（安装）、检查、质保等），以及(ii) 出口ECCN 3A090、4A090所管控的物项（包括特定性能参数的计算机、集成电路及相关技术和软件）给予一项临时的许可。但是，在适用范围上，TGL并不适用于总部位于中国的企业（中国位于前述D:1及D:5组）。同时，TGL也受制于最终用途管控，即不适用于最终用户和最终用途为中国企业的情况。整体而言，TGL的适用范围亦非常有限。
04
结语
整体而言，自2022年8月以来，美国在对中国半导体的相关技术、设备的管制、制裁方面已密集地采取多项了举动，包括：
·2022年8月9日，通过《芯片与科学法案》，在给予美国半导体企业补贴的同时，要求接受补贴的相关企业在10年内不得在中国境内进行特定半导体（主要针对28纳米以下制程）的实质性增产；
·2022年8月15日，BIS就EDA/ECAD软件（主要应用于使用GAAFET架构的集成电路开发）以及部分半导体材料（氧化镓等）新增对华出口管制；
·2022年8月26日，美国政府向英伟达（NVIDIA）和AMD两家芯片厂商提出就部分高性能GPU芯片的对华禁售要求。
然而相较以上管制/制裁措施，从管制物项类别、范围及影响而言，本次出口管制新规无疑是近阶段以来美国对中国半导体产业最为严格、针对性最强且波及范围最广的打压举动。面对新规项下大范围的芯片产业关键设备及技术的新增管制，我们的初步建议是，中国企业的首先应尽快对企业现有供应商及所供应设备、技术加以梳理，识别可能或已经受到管制的物项，以尽早寻求可能的替代措施。
*附：缩写词对照表
注
[1] 指输入与输出的双向传输率合计可达 600 Gbyte/s 或以上的集成电路（易失性存储器除外）、以及处理性能符合特定参数的集成电路。
[2] “A:5、A:6组别国家（地区）”可粗略理解为美国及其盟国（地区），如韩国、日本等。
[3] 除(a)-(c)项技术标准外，非由EAR管控但符合技术标准达到特定ECCN编码所规定的半导体制造也可能受限。
版权与免责
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隋雪芹律师专长于公司并购、私募股权投资、房地产收购及公司日常法律业务，业务领域涉及制造业、新能源汽车、半导体芯片、教育、TMT、商业零售、消费、文娱、医药、大数据及信息安全、房地产/公寓等多个行业。
隋雪芹律师曾代表众多国际知名跨国公司完成在华投资及退出项目、合资项目、收购兼并和重组项目。此外，隋雪芹律师在投融资领域经验丰富，代表许多知名投资机构包括腾讯、启明创投、渶策资本、Proprium Capital、挚信资本、蓝池资本、火山石投资、鼎心资本、远洋地产等进行各类股权投资及投后管理服务；同时，也代表众多创业企业就其架构搭建、融资、常法、员工股权激励等事项提供法律服务。
加入世辉之前，隋律师是北京环球律师事务所上海分所的顾问律师。
罗亦琛 世辉律师事务所律师
邮箱：luoyichen@shihuilaw.com
罗亦琛律师主要从事风险投资、私募股权投资、企业重组及并购业务，并涉及外商直接投资、公司日常法律服务等方面。
罗亦琛律师为众多投资机构及境内公司在风险投资和私募融资、收购与兼并等方面提供法律服务，涉及的业务领域主要包括芯片半导体、医药健康、消费、TMT、硬科技和元宇宙等。在私募股权投资领域，罗亦琛律师牵头完成渶策资本、火山石投资等在半导体、消费领域的众多早期投资项目，并参与腾讯、启明创投、光速、本草资本、华兴医疗等在医疗、商业零售、新能源等领域的众多投资项目；在企业重组及并购方面，罗亦琛律师参与了众多红筹架构搭建及拆V重组项目，亦曾在多个跨国兼并购项目中提供法律服务。
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