《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同
原文标题《<德国民法典>中的私法：其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础》，载《中德私法研究》第7卷，第77-137页。中德私法研究公众号分三次推送该文。
一、《德国民法典》的罗马法特性
二、私法上人的形象
三、现代私法与基本权教义学
四、《德国民法典》——民族国家主义法学的私法法典
→《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同
五、人——自然的、交往规定的生物人
六、占有——生物人与受其规制自然物的基本关系
七、合同——关于法规范有效性的理性合意
奥科·贝伦茨＊ 著
吴香香＊＊ 译
田士永＊＊＊ 校
译者按：本文作者奥科·贝伦茨（Okko Behrends）教授，是弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker）的弟子兼教席继任者，几乎全面继承乃师治学领域与风格：研究旨趣并重罗马法、近代私法史与现代民法，《罗马法大全》德译版的主编之一，耶林研究大家，且在法哲学、方法论与宪法学诸领域造诣精湛。本文从法史学与法哲学层面深入剖析了《德国民法典》的思想内核与基本要素。中译耗时半年有余，近8万字。感谢中国政法大学田士永教授严谨细致的校对，使得译文能够在最大程度上避免错讹误译。
五、人——自然的、交往规定的生物人
古典的人的概念构成了古典罗马法传统最重要的常量。[1]它不仅是古典盛期盖尤斯、优士丁尼的法学阶梯与现代私法典的联结点，更传达了古典启蒙主义之人的形象。它对欧洲具有重大意义的历史，开始于罗马共和晚期。这一时期通过西塞罗的名字被作为精神自由与公开的巅峰时代。这一时期的古典法学说得以贯彻[2]——在以西塞罗为代表之怀疑论学院式的，即以检验性的观察作为认知方式，并藉此予以解释的柏拉图学派范围内。该学说从两个层面观察作为人的生物人，即在自然层面及在由《法学阶梯》构筑的法制度层面。在自然层面，人为男性或者女性，希腊人或者野蛮人，雅典人或者斯巴达人，并以其精神（animus）的或者身体(corpus)的能力为特征。而在法律层面，他们则是奴隶或者自由人，富人或者穷人，平民或者公职人员。[3]
根据这一至今仍具有根本性的学说，考虑到人的语言及理性天赋，即在他具有理性交往能力并因而有能力形成法秩序的意义上，并且处于一种使他怀疑性观察统治动物领域的自然法则和宗教所照管的神的世界的典型中间状态，[4]人就是自然意义上的人。依此观点，人即为具有生物人之面貌者，即在自然意义上具有表达与语言能力者。这个词（指Person——译者注）最原初的含义是戏剧面具。该词的拉丁语语源来自于希腊文πρóσωπον（字面意思是：“在脸前面的东西”），在拉丁文中被转义为personare——通过话筒扩声。在古典解释中，面具的声孔在唇的部位。在此形象化的意义上，每个人都是戴面具者，并享有此面具中内含的，方便交流的设备。[5]每个人都享有不可置换的可辨识面貌及用以言说的唇。
这一人之面貌的古老含义，乍听之下未免有些做作和匪夷所思。但它却包含着成为法文化基础的表达：生物人是自然意义上、而非被赋予的人。人也并非抽象的存在，而代表着有血有肉的生物人。作为自然存在的生物人在被做法律意义上的性别、出身等可能的区分之前，即已是人。
因为这样的形象是描述性的，而非规定性或者规范性的，所以该学说避免了在所有的规范定义中都可能存在的错误界分的危险。因为通过对人这一概念的解释，它将语言确定为交流的最高形式，但却不是唯一形式。毋宁说古典人类学承认符号语言、形体语言原则上同样是交流形式。因而也就可以解释它的这一原则：权利能力始于初啼[6]，即始于从语音通往语言的交流，却并没有造成排除先天失声者之权利能力的后果。[7]古典人类学的描述性本质在此证明了它的能力，即自然产生者，在其偏离自然之处同样可被观察。同样的自然观察也体现在这一古典理论中：在其被生育之时，有生命的生物人即已开始他的权利生涯。[8]
即使是奴隶根据古典法也是理所当然的人。他像所有其他生物人一样是个体的、具有交往能力的生物人，同样参与合同性权利生活，而且事实上的范围更为广阔。但同一时期古典法又对奴隶的地位予以极大限制。奴隶是占有与所有权的客体，因而在事实上与法律上都不是自由的，既不能为自己取得权利（他实际支配或者通过适法行为取得之物，均为事实上或者法律上支配他的人所取得），也不能自己与其主人建立某种法律关系，亦不能出席法庭。因此，他们虽然是人，但却被排除在法律制度的所有利益之外。罗马皇帝例外赋予奴隶的申诉权，则是源于前古典法传统。[9]
奴隶作为人签订合同的能力是它作为生物人和因此而天生的语言-思维能力的必然结果，因此，如果作为奴隶，生物人追求其自身的自然利益和市民利益的自然需求，就受到了奴隶制的私法制度最严重的侵害。古典法注意到了这一点，因而将奴隶制度称为非自然的法律关系，反自然的（人造的）（contranaturam 〔humanam〕）法律制度。奴隶制度违反了着眼于自由的、即使是奴隶也具有的人的属性。[10]因而，除了与其主人之间绝对隶属性的法律关系之外，[11]奴隶原则上具有合同能力这一法规范，看起来并非基于为奴隶主的目的或者利益而产生的规则（否则也可基于同样的目的因素对其予以限制），而是古典-法学阶梯法的形式化规范，鉴于其严格基于自然关系，适用也可能会有困难。盖尤斯在他的《法学阶梯》中，在解释古典法哲学之创立者塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯·鲁弗斯时提到，基于更新目的与奴隶订立债务更新合同之人与奴隶所订立之合同虽然有效并因此而消灭先前债务，但却不能针对奴隶提起诉讼。[12]
虽然奴隶制度违背自然，古典法依然接受该制度并使其成为人类文明法的充分有效的组成部分，是因为古典万民法（Ius gentium）在国家中具有两项使命。它既保护由此而来的自然自由，也保护由此而来的自然占有。这在古典时期是毋庸置疑的，自从人类有思想以来，人对人的占有关系即已存在，这种占有关系或者是基于战争而成立，或者基于出生而成立。在古典法逻辑中，由此而得出的结论是有说服力的。而奴隶因为处在他人占有之下，因此不能享有法律秩序为保护自由的人的权利而使其享有的利益。
近代具有典范意义的第一份人权宣言，最初也将奴隶排除在宪法权利之外，是基于同样的逻辑。1776年6月12日《弗吉尼亚州人权宣言》（Bill of Rights des Staates Virginia）是一份令人印象深刻的文件，因为在这份宣言中，古典法论理的所有中心都被重新拿了出来，一方面是自由平等之人订立宪法的合意（拉丁语：conventio），[13]另一方面是受保障的人权性权利，如占有所有物的权利（possessing property），并且还有一项保留并未言明，即奴隶因为处于他人所有权之下而被排除于合意之外。当时选用的语言都有意识地指向这种默示思想。唯有具市民权利资格之人的人权才受保护，也唯有这样的人才有人权可言。与此相应，作为受人权保障的所有权取得自由和占有自由的客体，则是奴隶所不能享有的权利。他们应当服务于“生活幸福及自由”，而非参与其中。[14]
众所周知，古典私法学之最大弊端——奴隶制，在欧洲殖民地[15]直至19世纪才自文明法制中消失，其顶峰时期是美国内战。该过程对于本文所讨论的私法和宪法关系具有特别意义。这方面的文献非常丰富，[16]它们清楚显示出，导致奴隶制废除的发展过程，不能被认为是伟大宪法文本的贡献之一——直至1808年，在1787年美国宪法之下，经非洲输入到美国的绑架式的奴隶交易仍然是可能的，并在极大的范围内被实施[17]——，而是愈演愈烈、并非基于经济而系基于道德的，即评价生存条件的运动的结果，该运动将一人对另一人无限支配的奴隶制，视为当时所有显著且可持续作用的进步原则的敌人。[18]据此，废除奴隶制好像是一项经由进步社会力量而实施的私法改革。被废除的是私法上所有权的一项特别制度，该制度排除了特定人的权利能力从而也排除了参与法律秩序。易言之，废除奴隶制遵循了萨维尼在其跨时代的私法中写到的伟大的、进步性的改变模式，即使它侵害了已经取得的权利。通过废除奴隶制消灭了这些人与其他人在占有法上和所有权法上的先占等方面的差别，因而在一定程度上成为非交易物（resextra commercium），[19]也就使得他们参与最初“合意”（ conventio），即促成其法律地位之共同体成立的合意，成为可能。
这些关联都证明了宪法自由的非国家主义渊源。不是已经存在的国家权力赋予了自由的基本权利，而是自由的人通过集会成立的共同体，自始即以公法（ius publicum）与私法（ius privatum）这种互补的形式保障自由。
国家主义视角下的自由则完全不同。根据第二帝国时期著名的国家法学者格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）的观点，是国家释放了奴隶并赋予奴隶以人格主体的属性。在这种视角之下，相对于全能的国家，生物人在被国家赋予自由之前，不过是没有权利的客体而已。[20]如果他成为人格主体，则应当归功于被视为创造性意志原则的国家，而非如古典法学说所认为的，是基于其自然自由及其达成法合意的能力。
国家主义观点在基本法中已经被消除了，并且回归到了我们文化中以萨维尼为代表的古典法。藉此，自由的、基于理性和语言使法律秩序得以存在的生物人，重新成为法的核心，成为自己国家的市民，同时也与其他人处于现有的或者潜在的联系之中。完全按照古典法的精神，萨维尼视人格主体为有血有肉的生物人，并且根据古典法渊源而将法人仅仅作为一种拟制，是法的技术性构造，基于合目的性而赋予其原则上限于财产权利的权利能力。[21]普赫塔与黑格尔处于同一时代，针对浪漫主义、定义式、要求实施与需要实现的意义要求，以预言-警醒式的语言为人格主体概念促进生活、保障个体的特征做了辩护。[22]实际上，人的平等是人格发展的首要条件，它始于私法之基本关系中并继续存在于公法关系中。即使对于人格这一概念，包含作为生物人的人格主体的个体特性，并保障其自由空间，我们也必须注意，不能在此概念中对有损自由的因素作出让步。[23]
六、占有——生物人与受其规制自然物的基本关系
正如生物人天生就是人格主体一样，在古典罗马法的观念中，占有天生就是生物人与自然界各物之间的基本关系。因此，正如前古典自然法理论那样，[24]占有被作为一项纯粹事实上而非法律上之基本关系的自然事实构成。古典法上的所有权是使所有权人之自然的前权利阶段的自主占有具有对世、排他性的权利形式。
生物人作为自然存在，若没有以特定物为客体的占有关系就无法生存。古典占有学说的原则即由此导出。生物人为了生存，其站立、座倚、休憩都需要自然界的物体，并且必须掌控、支配一定的物。[25]因而，占有是人类生存的基本自然条件。与之相符，占有取得之条件也直接涉及到人。人经由体（corpus），即活的躯体和意（animus），即存在于意志、感觉和理解中的意志的联结而得到界定。[26]因而，在古典法中占有的取得必须具备体素和心素（corporeet animo），即一方面须形成有形的支配关系，另一方面必须具备占有意思，占有意思是一种并非基于理性理解的意识形式，因而也不具有权利属性，而仅仅表达了自然的支配意思。[27]
根据纯粹古典法，占有是一项针对特定物的支配关系。而在古典盛期和后古典时期，经常作为引据的前古典时期的自然法上的照料，同样指向特定物，[28]适用严格的特定原则。该原则通过关于有体物的详细理论得以实现。物之中首先就是有生命或者说有心灵（anima）的生命体，[29]而生命体之中首先就是具有双重角色的人，一方面奴隶像其他生命体一样可以被占有，另一方面他又有必要作为物之占有人而存在。成为奴隶并不会使人丧失占有能力，而只是使其降等为其主人的占有工具，因为他本身也是被占有的客体。奴隶制的结果是违背了人之本质。人之意识的所有内容、人的自然直觉、价值观以及他对自己在世间所扮演的角色的认识无不显示着，他为自己占有着他认为有必要占有之物。
欧洲各法域的法学家对客体特定原则都不陌生，他们也同样熟悉其他对占有具有重要意义的古典有体物理论。至少，他们熟知以上述理论为基础而形成的规则以及虽非上述理论之延伸但系其变形的规则。这些规则与上述理论的共同点在于，寻求明晰的、取决于外部特征的物之定义的人的视角，无论对不动产还是动产均是如此。土地通过人给定的界限而得到界定，界限内的地面被视为客体。[30]若将处于第三人所有权下的材料予以特定加工而生成新物，则为了加工人的利益，存在于材料上的占有与所有权灭失，加工人取得对新物的占有和所有权。[31]所有这些被精确界定的有体物都处于人的支配之下。此外，它们作为有体客体也为通过法体系才成为可能的无体客体提供了参照，例如债权或者遗产。有体物与无体物一起构成了作为客体的财产，正如一处法源所明确显示的，人或者通过占有法的方式或者通过权利的形式支配客体。[32]
如果将占有的意义理解为立基于自身的私法之范例，那么萨维尼通过对占有的论述使古典法的分析方法重获新生，并因而声名鹊起，也就不足为奇了。[33]萨维尼所遵循的完全是古典的事实性占有理论，当然这并非没有受到怀疑论将人视为文明与生物的中间形态之世俗观点和将人视为上帝造物之基督教观点的影响。他的理论至今仍有影响——尽管之后出现过许多卓有成效的批评意见[34]——其结果是，时至今日，占有取得仍被严格地视为事实行为，不得适用代理。也许否弃此项判断及其它思想困难，并不会带来任何不利。[35]因为具决定意义的，并不是应当将占有定性为经社会调整并因此而对物具有权利性质的照料——如前古典法传统——还是将其定性为事实性支配。具有决定意义的毋宁是，人对物的占有关系被承认为一种具有根本性的基本关系，在此关系中，自人类需求角度而言，物是服务于人的。
据此，私法的一项根本任务就是，为所有权关系确定明确的物的定义，从而使所有权符合明确、特定的人与物的关系，并使得所有权的内容通过特定的物而得以确定。因此，被定义的物之成分的例外，如在遵行中世纪经济特权传统的“未被开采的矿藏”情形，符合上述论断，因为它们存在于物之中。[36]
然而，如果在定义私法上受基本权保护的所有权时，从根本上放弃对占有以及物的定位，则会造成与古典-欧洲法所有权概念的断裂。在被广泛讨论的——虽然在实践结果上值得赞同的——“清水排石判决”（Naßauskriesungsentscheidung）（联邦宪法法院裁判集〔BverfGE〕 58，300-353）中[37]即发生了此种断裂。根据该项判决，[38]所有权之内容仅取决于规范定义，即取决于“符合宪法之法律整体”对其内容的界定（第336页）。该项判决显然遵行的是国家主义的方法论视角。它论证结论的理由是，《基本法》赋予立法者“创制所有权秩序的使命，且该项所有权秩序既要符合各个私主体的利益，也要符合公共利益”（第335页），并且“私法上有关所有权的规范……不得优先于公法规则”，而应“考虑（大多数）公法规则中的公共利益”（第335页）。该项判决没有体现这样的事实，在一项维护自由的宪法中，占有与自由一样同属具自然属性的基本事实，它并非由宪法所创制，而是受宪法保护。由该项判决真正适用的原则“受宪法保障的所有权概念必须通过宪法得出”（第335页），所推演的结论是，所有权与私法是“简单法”，“在位阶上低于宪法”（第335页）。如果《基本法》是国家主义的宪法文本，那么不妨接受上述观点，继而可以认为，私法被公法变成了其附属之物。然而《基本法》恰恰表达的是明确拒绝国家主义，并贯彻着可回溯至古典-共和时期的所有权概念。因而，凡涉及《德国民法典》第三章所规定的所有权之处，《基本法》所保障的就不是抽离了占有而仅予以规范化界定的所有权，而是以对物占有为基础的所有权。
曾任联邦宪法法院法官的维尔纳·伯默尔（Werner Böhmer）在他颇具启发意义的论文《联邦宪法法院判例中关于所有权之宪法保障的基本问题》（Grundfragen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums in der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts [39]）中指出，上述判决导致的最终结果是放弃民法所有权之古典物权内核。这位在清水排石判决上签名的法官，于退休之后的回顾中所撰写的上述论文，在一定程度而言具有有效解释的价值。该项解说实际上以古老浪漫主义、反学说汇纂的期许为特征，认为国家的使命是将由国家规定其权利的人联合为一个法律共同体，此项解说亦深信，古典私法妨碍了此目标的实现。因而在《〈德国民法典〉通讯》（Adresse des Bürgerlichen Gesetzbuchs）中有这样的批评（第2568页，第2栏），“《德国民法典》第903条所规范者乃是人-物的关系，而不是将所有权人置于法律共同体中予以规范。”上述批评是对“所有权本质”之评注（第2568页，第1栏）的进一步延伸，该项评注——以完全跳过占有概念为特征——“摆脱了教义学束缚”，一方面将所有权概念作为对人之尊重的明证，认为所有权关乎“人与其周围的具有财产价值之财货的关系问题”，并将人与物的关系作为人类秩序所规定的本体论基本事实，但另一方面又为了“共同体中的人”，将“该项关系的法律安排”提升至核心位置，认为失却法律安排[40]的所有权将成为“一个无内容无意义的空洞语词”。然而这未免有循环论证之嫌。如果仅以所有权与共同体的关联对其予以界定，并从中抽离占有关系，抽空《德国民法典》上所有权的核心，就不能嗣后指责它不过是一个空洞语词。[41]
尤其富有启发性的是，伯默尔从他所维护的联邦宪法法院判决的视角对萨维尼所作的批评（第2562页注〔5〕）。他批评萨维尼和学说汇纂法学家，否定“人格权”，并认为应当遵循“将对私主体的保护限于对其财产价值利益的保护”这一趋势。[42]与之相对，联邦宪法法院却愿意将所有权也视为“人格权”，对所有权的保护不仅涉及“物的”方面，也是对“人的”方面的保护。伯默尔对萨维尼的批评——伯默尔将所有权定义为“生物人-物-法律共同体”的关系——背后所体现的是浪漫主义的幻想，即人格主体将获得更多的尊严，如果将他们以一种无区别的方式融合于法律共同体之中，而不是部分地将他们视为私人（homo privatus），并在社会整体之正当请求成立的限度内，部分地将人格主体视为处于公法所规整的关系之下。因而，伯默尔和他所维护的判决为了将私法作为次位法，意欲消除公法（ius publicum）和私法（ius privatum）的区别。实际上，通过国家机关的强制而使个人融合于共同体，并不是对其的提升，而是如本文关于占有的论证所显示的，为国家而剥夺了其天赋自由。
伯默尔秉持他一贯的观点，批评“‘简单’法中关于生物人-物-法律共同体之法律安排，第903条”，因为该项规范没有处理所有权概念在公法上的限制。因此，他重申了之前社会和自由法在《德国民法典》甫一生效即对其所作的批评。他还将基尔克（第2570页）和一位著名的自由法学家[43]作为权威学者加以引用。如果我们没有经历他们的学说所导致之恶果的历史经验，如果我们否认个人自由与为了国家而对其所进行的必要公法限制的自然对立，而强调二者完全一致，那么，他们也许可以被称为权威。为此必须付出的代价是自由。因而私法必须坚持，一项建造限制所限制的并非私法上的所有权与占有，而是为了公共利益限制了使用，在私法上只构成一项“物的瑕疵”，在某些情形使“财产”受到减损。这里所谓的“物的瑕疵”削弱了《基本法》第14条之广义所有权，因为宪法上的所有权在很大程度上与财产相叠合，但这并不能成为放弃私法物权性、建立在占有之上的所有权概念，并据此割裂由萨维尼所代表的古典法文化关联的理由。在伯默尔批评萨维尼的论文中，将占有关系从私人所有权中剥离，仅以共同体法对其予以单方面解说，下述言说（第2563页）：“生物人作为自由的人格主体居于《基本法》秩序的核心”虽在文义上值得赞许，但缺乏令人信服的基础。
七、合同——关于法规范有效性的理性合意
经典合同理论的核心概念是合意（conventio）。其本质在于，人们对于达成意思合致，涉及他们所协商内容的每一项规范均应有效。为达成这一协商的目的，他们可以相聚在同一地点，但在大多数情形下却不必一定如此。合意的效力是，针对某项关系，产生了一项此前并不存在的规范，或者与此前存在的规范不同的另一规范。
（合意）这一基本概念也表明了人们之间的意思合致，而正是经由意思合致才形成了共同体，这一基本概念因此也就获得了其特别的地位。正如“弗吉尼亚的善良民众”（the good people of Virginia）在他们的宪法性文件中所设想的（参见，上注〔98〕），罗马人的经典宪法理论也将共同体的产生视为合意（conventio）的结果（参见，上注〔69〕）。我们已经看到，基于自然占有关系排除了奴隶参与该项合意（conventio），不但古老的古典共和时期从未被超越这一点，它还在年轻的“弗吉尼亚”和“美利坚合众国”的最初几十年成为一种负担。
国家法层面的合意（conventio）将法律秩序引入生活，而且，为了保障支配自然财物，有必要尽快区分公法（ius publicum）和私法（ius privatum）。[44]在对共同体及其司法管辖权的保护中，在自由状态中聚集的人们成为市民，他们的占有成为所有权。而未被个体占有的物，成为或者可供公共使用或者服务于共同体特定目的之公有物，或者仍作为可以被先占的无主物。[45]公法（iuspublicum）组织国民（populus）并将其划分为对共同体必要的机构（如民众会议、元老院、执法官），并且谋求特别的利益，即服务于维护该共同体。鉴于共同体的任务是服务于私法，它从一开始就同样服务于所有人。通过这种方式，古典私法提醒共同体，它并没有放弃市民的利己主义。既然古典合同理论一直将私法（iusprivatum）置于根据公法（ius publicum）组织的司法支配权之上，那么它（如同整个古典法）必定是由裁判官谕令联想到的。因为处于谕令之后的是法官执法官。
在古典谕令体系中，“合意”（conventio）的概念表现为“合意简约”（pactum conventum），这里是一种限定式，借助前置词“简约”（pactum），它不仅强调了合同性合意所达成的和平（pactum是pax经由pascisci演变而来），并且也同时包含了古代解决争议的和解，还有为谕令所偏爱的仅仅产生抗辩权的“不请求简约”（ pacta de non petendo）。[46]本来产生债的合同法之核心思想在于，合同法为种类法定（numerus clausus）时可能的合同提供规则，为使自由的具有行为能力的人们之间能够理性并因此而具有约束力且以可诉方式规划给付行为，这些规则是必要的。为了保障其理性，买卖、使用租赁、用益租赁、承揽与服务合同等重要的交易性合同，在古典合同体系中均通过金钱原则界定：出卖物、使用租赁物、用益租赁物及工作与服务的对价，必须表现为金钱形式。其意义在于，通过市场原则使价格协商的自由正当化：意图获得通过金钱成为市场交易标的者，可以也应当自己探查其价格并且自担风险。因为金钱是权利产物，金钱债务人负有移转货币所有权的义务。就另一方面而言，如果所负担的义务涉及自然属性的交易标的，自然意义的给付效果即构成履行，通过交付、使用担保、加工成品和劳动来实现。[47]对于危险的单方给付允诺，例如保证，要求当事人间当场进行有约束力的言词交换，它已经转变为当今通行的书面形式，而这种转变早在优士丁尼法学阶梯（Inst. 3,21,pr.）*中即已有了。合意（convetio）始终是基础。
原初古典合同法的特征是间接表达交易性合同双方的债务或者承诺给付一方的债务。正如作为市民全体赋予市民权的形式“市民身份”（civitas）使建立国家的合意（conventio）具有正当性并且事实上先在于法律形式一样，一方义务或者双方义务也使私法上的合意（conventio）获得正当性，并且赋予事实上的意思合致以法律形式。[48]我们所确信的事实构成与法律效果之间的关系为合同提供了耕作土壤，自这里长出法律效果的观念，自始即不存在。此种动态的思考模式造成的结果是，法律行为被视为当事人所欲的事实，据以产生债务，即主债务与从债务这样的法律效果。此种思考模式在古典盛期始得以产生，在《民法大全》的《学说汇纂》与《法学阶梯》中才真正被主张。[49]该学说的基本概念是“negotium contractum”或者“gestum”。[50]它是古代前古典思想与古典时期普遍要求个体协商的合同体系之间的联结。前古典思想从自然法社会中导出权利，并因而将所有（！）通过密切的人与人之间的联系而建立的法律关系[51]理解为自然法之社会关系的具体化。在实质上实现二者之调和的法学家是尤里安（Julian），他是优士丁尼皇帝最敬重也的确应当最受敬重的古典盛期的法学家。[52]
这种调和产生的迄今仍影响甚巨的成果是，合同型法律行为可以部分视为个体间关于风险与利益分担的有约束力的磋商行为，部分视为不经磋商而产生的，仅是合同发展所要求的社会密切关系的具体化。在当代法中，前者通过下述方式得以保留：即使被承诺的给付对于义务人过于严苛，合同的有效性仍得以保护；后者则体现为附随义务，它基于缔约过失（Culpa in contrahendo）和积极侵害债权制度而于合同之前、之中、之后产生，而不必是当事人意图使其产生。[53]在个体性合同内核与社会共同生活之自然法价值之间这种为人所坚守的协调的范围内，私法的社会和平交往原则之作用得以扩张。由此产生了《德国民法典》中的规范，即违反善良风俗（bonimores）的合同无效。[54]此外，对合同形式的滥用不予保护这一规范，发展为一项阻却请求权产生的抗辩，并至今仍以此种形式发生效力。[55]
《德国民法典》中所编纂的合同法持续地从上述古老渊源中获取养分，近代也吸收了新的要素。尤其值得一提的是，可追溯至基督教渊源的意思表示学说。该学说进一步深化了古典盛期的个人主义，并且使履行交易性合同成为了债务，而在古典法中——不同于前古典自然法——因为欠缺市场理性，并未承认交易性合同的约束力。[56]借助意思表示学说，著名的《德国民法典》颇具特色的有约束力之要约学说成为可能，并且没有使持续性发生断裂。合同将权利视为理性规则，在具体情形下不违反社会和平交往原则而缔结，这一核心思想不仅得以保存，而且通过将古典市民的个人主义提升至宗教层面的基督教式解释，而得以加强。在渊源中，这一新要素的材料至少以下述方式得以体现，尤里安的表示意思（declarare voluntatem）观念和追随尤里安的保罗[57]之“自主合意”（voluntas consentientium）观念，还有单方具约束力之要约观念。[58]
如果考虑到上述所有视角，那么根据古典法和为罗马法继受奠基的尤里安式的创造性妥协，下述规则将成为多余：生物人作为人格主体可以为自己设定债务，其中也包含在种类之债、原生的和次生的金钱之债、多数人之债中为自己设定债务，并使其可被强制执行。欠缺给付能力被视为人应当为此负责的缺点。因为只要债务人在他人处有信用，可以使用他人之物，其给付能力欠缺的原因，正如其字面含义，就不在于物之欠缺，而在于债务人与他人之间对人关系的欠缺。[59]
在古典法脉络下，对人责任的基础得以正当化的根据在于，一个具有义务能力、非属需保护之弱势群体，并且在具体情形下也不应诉诸社会和平交往原则的人，若为自己设定了给付金钱或者其它物的义务，而所涉之金钱或者物客观存在，并可在具体的借贷情形中经由其他人获得，那么，设定义务者必须为此负担保义务。该古典法思想在《德国民法典》第279条*所涉及的有关种类物的担保义务，以及为最初“财产”负担保证——或者担保义务的观念中得以维续。
总体而言，《德国民法典》所转化的古典合同理论，与整个古典私法一样，采取形式平等原则。若社会关照原则用尽，则合同具有效力，因为自由与平等的生物人（或者与之等同、为人之利益而被承认并且通过生物人进行活动的拟制人格主体）欲使合同有效。
平等原则之后隐含的是，否弃以命令消除差异并肯认这一积极、开放且乐观的人类学观念：平等允许自由力量的检验。正如推进古典体系得以贯彻的西塞罗所言：“没有平等就没有民法。因为人们不愿无差别地对待能力，而人类个体的禀赋也不相同，那么，至少规则应当是平等的。[60]”
依循基于平等原则的合同自由意味着，合同具有效力，是因为它与普遍规则相符。至为明显的是，这一点可由古典合同形式的形式序列与合意（conventio）相协调，或者——在古典盛期发展中——由合同行为（negotium contractum）中得出。因为上述形式序列包含着被界定为典型合同的普遍理性规则。虽然近代早期随着交易明晰，严格的古典合同体系被摒弃，诸多混合与复合形式被承认，但下述基本原则并没有被否定：合同有效是因为当事人经合意达成了一项受法律保护的规范。合同并不仅仅凭借意思而生效（否则社交性给付，如相约共同散步或者同意出席一次晚间邀请，也会具有合同性的拘束力），而且也籍由法律决定，其是否有资格成为一项规范，以及是否存在一项将合同引入生活的“法效果意思”。
在符合合同性规范的情形，当事人即受其规范的约束。《法国民法典》使用古典合同概念将此完美地予以表述（第1134条）：“依法订立之合同，对于缔结合同之当事人，具有相当于法律之效力”（Les conventions légalement formées tiennent lieu de loiàceux qui les ont faites.）。[61]我们则用极其自相矛盾的私人自治概念表达同样的涵义，其矛盾之处在于，将本质以共识与合意为基础的合同，视为一种“自我立法”的行为。实际上，联邦宪法法院根据文献对私人自治的界定是“法律生活中私人之自决”（《联邦宪法法院裁判集》，第89卷，第214页，第231页）。〔[62]〕
这一悖论式术语的来源与成效，并不能通过“私人自治”在19世纪直至二战结束前的历史涵义得到解释：彼时这一语词指涉底层贵族偶然取得的权利，他们在亲属法与继承法领域中可以制定家族法。上述自我立法行为就是私人自治性质的，因为他们不能诉诸真正的侯爵“自治”。[63]在此语境下，“私人”一词包含着该语词在当代所没有的限制。因而该术语被引入私法之后的涵义，以及它在当今的用法，尤其是在合同法中的涵义，也就应当作与其上述历史涵义不同的理解。它可以追溯至康德之法伦理学的巨大影响，如果人们同意并事实上遵行它的话，那么它的前提是，合同虽然自外观看来在法律上可被强制，但却是人类道德自由之表达，因而依据“内在立法”而生效力。[64]在康德看来，合同之约束力是“人格主体”之自由的表达，它表明了，人格主体“除自己（或者单独，或者至少与他人同时）为自己制定的规则之外，不受任何法律的约束。”[65]这一理论不仅产生了下述悖论性后果：被强制履行的债务人在此过程中可体验他的道德自由；而且意味着在合同缔结中作为理性存在的生物人负有这样的职责：共同参与普遍法则的形成，而普遍法则之强制与每个人的自由相协调。[66]
私人自治的法律创制通过康德获得的至高伦理位阶——以及为了任何值得尊重的法律体系都承受不起的代价：为了遵循严格的先验论而将社会和平交往原则从法律中排除（参见注释150）——留下了该词的印记。当代，私人自治是私法主体之突出特征。虽然在康德的严格绝对命令道德中，自由只是无涉经验目的与经验福祉之形式化的理性服从，但完全指向经验并包含追求幸福之人格发展自由则早已显现，因而，理智地观察，私人自治不过是法律行为上的行为自由的另一种表达。
尽管如此，该术语的语源仍然是有意义的。他为这一现象提供了解释：联邦宪法法院在其著名的关于市民权的判决中，除了将私人自治视为法律行为上的行为自由和通过合同实现的人类目的以外，还将其视为一种理想，即一项受宪法保障的价值，出于尊重人的尊严，每个人均须基于宪法尽可能平等地参与私人自治的行使。
该判决于此期间引发了市民权方面的很多运动，[67]而其本身在其结果上也的确具有说服力。实际上，下述做法值得肯定：应当使年满20周岁但没有财产也不独立、无意参与交易，但在市民证书上签名的家子，免受负担高额债务的困扰，开始他甚至从未涉足的独立生活。受联邦宪法法院建议而采纳的进路，也是对此调动私法上的社会和平交往原则，并且也取得了成效。而实际上，人们认为这样的市民身份违背了善良风俗。
根据可溯源至前古典自然法时期的一项原则：与不满25周岁的人进行对其不利的行为，例如保证，违反了社会义务。执法官有义务通过实体法上的重新确定而回复至此前的状态。作为该义务的基础的社会思想是：应当允许具备行为能力但并不具备确定判断力的年轻人享有更长时间积累经验，以使其可以完成人的自然成熟过程。因为年轻人过早被允许参与法律交往，即在不仅被认为性别上的，也被认为精神上独立之开始的适婚期，按照涵括计算法这一时间甚至被精确到从出生至其具备行为能力时，再重申一遍，[68]至年轻人被苛求承担对其不利之行为所造成的后果时。因为对仍在成长者的这种保护，最终通过人类社会自然法的信赖原则得以正当化，这一原则使社会有义务对他们的生活利益予以关照，[69]而他们需要这样的关照也是众所周知的；并且因为在善良风俗（boni mores）（即第138条规定的善良风俗）古代的发展进程中，就已经被作为媒介，将此关照原则在不再是自然法式而是文化人类学式思考的古典法学中，以直接作用的方式予以实证化了。[70]上述经联邦宪法法院建议而得以贯彻的判决，在私法史视角下，不过是人与人间古老价值的一种受有限制的重生：关照虽具有行为能力但意志和判断力尚不确定的年轻人。如果与此相反，联邦宪法法院在其判决中援引社会国原则，则显然是国家主义式的误解，似乎此处所涉是源于特定国家公权领域之社会伦理对私法的一剂注射。如上文所述，此种观念显然不足取，对此下文将再进行探讨。
为了达致有说服力的结论，联邦宪法法院在主要事实中发展出一种新合同理论，而对这种新的合同理论，只能说它不属于私法。这清楚表明，如果不直接将私法及其所涉之人与价值作为宪法观念从而实现对私法之自圆并且产生圆满效果的基本权保障，而代之以源于国家主义的不良传统观念，会带来多么严重的危险。这种不良传统观念认为，私法应当是较低层的秩序，它是根据更高价值，为了国家而被策划与控制。在此学说之下，在私合同法中——社会和平交往原则用尽之后——有效的形式平等原则被抛弃，随之被抛弃还有下述观念：只有当人可作为自由、自负其责的人格主体自己决定缔结合同，他的尊严才能在私合同法中得到完全维护。而取代上述思想的则是一种令人遗憾的观念：每个市民的尊严都在于尽可能地参与协商。平等的协商参与度即成为法伦理上的目标自身。
这一不属于私法的迹象——下文笔者将重复引用上文所引用之判决的核心内容[71]——在下述设想中得以体现：当事人在缔约过程中“相互冲突地行使基本权”，因为双方当事人均可诉诸于“私人自治的基本权保障”。因而它们处于“交互作用之中，并且各自以使其对所有参与人尽可能有效为界限。”
在追求协商参与度最大化原则之下，私法性质的合同缔结被转化成基本权的行使。宪政国家据此必须维护：合同缔结实现这一理想目标，它是作为基本权享有者的人的自我实现，而不是与基本权不相容的“他治”。合同缔结是在宪法控制下私人自治的基本权行使，这一观念明白无误地体现了唯心主义传统。虽然它不再是康德式的形式上关于先验法则的“自我立法”，而是一项关于合同的经验式协商。但该协商却并非单纯基于实用目的，而是为了更高的目标。在价值实现中，人的尊严才得以体现。而为了实现此价值，共同体需要监督机构。这是理念与国家权力的典型联结方式，由此形成了国家主义。在此视角下，私法也仅在“简单法”的“空间”有其适用。保障尊严是国家监管的职权范围。
这一不属于私法的国家控制显然有损自由原则。联邦宪法法院的判决也表明了这一点。与联邦行政法院之前的判决不同，联邦宪法法院的判决也适切地暗示：人的尊严不能导出限制自由的“概括条款式的授权”，而根据后者，维护人的尊严将成为一项基于基本权的义务。[72]联邦宪法法院在这里同样陷入了私法的核心是它负有避免他治的义务这种错误认识。因为这样的要求已经违背了合同（值得注意，除上述有说服力的判决之外），而缔约可能对于私法上的法律交往不可或者缺，虽然其特征是单方的协商权力。
如果当事人一方获得“事实上可单方决定合同内容”的优势，那就已经违背了尽可能平等地行使基本权的理想。下述限制几乎行不通[73]：“不允许一项合同的效力在协商均势受侵扰的所有情形下都能被嗣后质疑或者更正”，除非“是一个可作为典型的案例，其中合同一方明显具有结构性优势”。授予信用并要求提供保证的银行，必然具有这种优势，而其对方当事人仅在要么接受要么放弃的意义上才具有缔约自由。在当事人一方居于市场优势地位和更具法律知识的诸多合同中，有类似情形。对于私法而言，不言而喻，在上述情形即使用尽其内含的社会和平交往原则，包括一般交易条件控制，也无所谓“结构性劣势”。私法可以也允许以开放社会为其规则适用的前提。而基于市场与社会的开放，一方的优势并不能废止对方的自由。如果现实中的结构性市场优势具有私法上的重要意义，例如某供应商具有垄断地位，那么私法会以自己的工具介入其中。
在核心观点上与私法之平等思想相悖因而不属于私法的结构性不平等，同样源于社会批判的语境，该语境超出了生成私法的经济和社会的——整合私法并具公法性的——社会国所处的状态，而在根本上与生成私法的经济和社会相对立。[74]它继续了自《德国民法典》施行起就已经存在的原则性批判。这表明，国家主义从唯心主义与意识形态的渊源中获得给养，从而原则上批判性地处于私法的对立面。
也许有人会反驳认为，当具体的个体面对经济上及法律技术上均占优势的对方时，即使享有更多选择可能性，他也会感觉自己受到恐吓。但值得注意的是，德国及欧洲私法中人的形象也具有规范化的能力。它使人能在平等原则保护下不再感受到恐吓。不过，其中也包括要求人因为经验而变得敏锐并因此有时也理当必须运用其所享有的经验这种秩序。国家主义倾向于不对私法的自由面向予以充分肯认，因为放弃干预就是放弃行使国家权力和行政权力。因而，正如当今盛行但显然超出其必要限度的消费者保护[75]所证明的，将人视为无助且需要保护的对象，这是国家主义的本性使然，但人并不是这样的。
关于保证的判决会如何发展、值得关注的消解趋势会发展至何种程度，目前尚不明晰。由此引发的诸多问题错综复杂。但在联邦宪法法院提醒关注的正义问题的答案中，即由无资力且对交易没有自己利益的人对债权人提供的保证，在债务人为了保证人的利益，[76]进行财产移转之前，应当回复原状，与该趋势相交织的国家主义观念并未得到证明。而削弱私法，将其视为基本权关照下的简单法的观点必须被摒弃。这种观点完全没有说服力。
监控式私人自治是唯心主义的、诉诸于社会国原则且指向基本权实现，并且成为了人的特征，是由国家所赋予的私人自治。它会导致这样的印象，似乎人的尊严及通过自己判断缔结关于自己财产的合同的能力，与在私法中限制人的自由的社会和平交往原则完全一样，都是被称为具有创造力的绝对理念的国家的产物。
两种观念都不正确。造就共同体的宪法合意，也造就了基于共同体的人所固有的能力而受公法规制的国家权力（《基本法》第20条第2款第1句：“所有的国家权力均源自民众”）。该项宪法合意赋予共同体的首要任务是，保护对于人而言，不限于市民，最重要的行为自由、占有及与他人的合同关系，而这一点通过人类共同生活所必要的关照原则（交往中必要的注意、诚实信用、善良风俗）在其实施中得以缓和。一个现代共同体对其成员的保护，必然立基于其市民的狭义共同利益（因而也受到利己式的分治主义的威胁）。若该共同体在保护其成员之外，也负有义务在其领域内维续市民与人的生存，并不意味着这是针对私法的僭越。因为这些必要举措并非促进在组织结构中得以贯彻的狭义国家生活，而是对私人生活的促进。在这里起作用的原则也绝非无涉私法。如果诚信原则在生存维续中立于宪法所确立的国家权力的反面，并要求，对每个人而言都需要保护的诚信，必须重视其必要条件，从国家的角度而言需要借助强力来实现，那么，其背后起作用的价值根源并非“国家”观念，而是古典自然法关于人类社会的观念，此观念要求诚信原则的有效性，并为了共同生活与交往，为当代私法构建了对他人之物、他人孳息的善意取得，以及对他人财产的正当使用制度，且以诚实信用的名义使个人负有数之不尽的注意与照管义务。而在公法领域，因为公法终归关乎人类团结互助原则，因此，在公法领域对于在效用上以社会-税收国为代表的社会整体，诚信原则合乎逻辑地成为了直接要求。在更广泛的层面，只有在具备足够强盛、社会化、通过税收吸纳的财富时，这才有可能实现。为生存提供保障之社会-税收国，在政治上容忍独立社会这一事实，也解释了，为什么社会权利的形式构造，尤其是通过赋予主观权利，在法技术与法伦理上都以私法为模型。
因而，如果国家承认私法的人权性的、构筑人类社会与集体的独立性，国家就已经是社会国。在这样的社会国，私法社会也是狭义社会政治活动的标的。相反，如果不关注共同体所内含并起作用的国家权力，不使其首要目的限于保障自由人的生存条件，那么，就必须寻找更高位阶的目标。因为并不存在所谓更高目标，就持续存在这种危险，以最可疑的方式用自己创造的目标填补这个空隙。
我们不应忘记，如上文所述，基本权理论的根源在于中世纪的、几乎是前国家的关系中，它在近代的兴盛则是“国家主义的”结果，首先是君主制，然后是威权国家无节制地滥用。如果正确理解的话，那么基本权理论对于私法不仅必要而且有益，因为一个思维体系需要一个将其作为整体考虑的视角。对私法的全面视角表明，宪法合意要求私法以其古典形式存在。与之相对，坚守国家主义的法理论则通过贬低私法学来维护它在根本上丧失支撑的失败路向，并将被国家主义所归列和赋予资格的私法，作为“国家”（États）的巴比伦式俘虏。上述观念误解了私法的人权基础，也误解了立基于此的私法社会对于自由的开放宪法的意义，而自由开放的宪法法律关系针对整个世界。在《基本法》的支配之下，为了私法的重构，通过将其重新与古典的、现在被基本权所保障的制度与价值相联结而带来的工作尚未完成。
与之相对，宪法理论上，在1949年《基本法》的支配下，尽管存在或者正是因为存在其滥用被意识形态支配的国家权力而犯下的罪行，“德意志的善良民众”，如同“弗吉尼亚的善良民众”一样，可以为自己主张，不是由国家，相反以他们自发形成的宪法合意成立共同体，即，正如这一模式所必要的，按照可适用的样本，因为只有这样才能使宪法合意具有法的属性。此种宪法合意以其最好的可能性指向实证法，这意味着，通过判决与法学将其所内含的规则与原则以这样的方式实现：让他们符合法之最良善传统。[77]在此合意中，私法作为自由的人的基本权的表达，直接成为宪法，并在他们遵行社会和平交往原则或者基于该原则被尊重时，将他们作为自由的人予以尊重。也可以对“欧洲的善良民众”寄予同样期望，正如同欧洲法院已经开始的以“裁判官风格”对基本权保护所做的值得赞许的工作，[78]在伟大的、共同的、与其民族相联系并且其中存在鲜活的古典法传统中，进行他们已经着手，但在具体内容上尚未成型的私法创设。
本文（“Das Privatrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, seine Kodifikationsgeschichte, sein Verhältnis zu den Grundrechten und seine Grundlagen im klassisch-republikanischen Verfassungsdenken”）原载奥科·贝伦茨/沃尔夫冈·泽勒特（Okko Behrends /Wolfgang Sellert）（编）：《法典编纂思想和德国民法典模式》（Der kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuchs），范登贝克和鲁布雷斯特（Vandenhoeck und Rubrecht）出版社，2000年，哥廷根（Göttingen），第1页至第82页。限于译者的语言能力，原文中个别法语文句承蒙外交学院副教授苏明忠老师慷慨赐教始得译出，谨此致谢。
* Prof. Dr. Okko Behrends，法学博士，德国哥廷根大学（Georg-August-Universität Göttingen）教授。
** 法学博士，中国政法大学副教授。
*** 法学博士，中国政法大学教授。
（本文注1对应原文注85，以此类推）
[1] 下文论述可参见，笔者论文《通往主体性的罗马之路：从城邦居民到人与人格》（Der römische Weg zur Subjektivität: Vom Siedlungsgenossen zu Person und Persönlichkeit），载费茨/哈根比希勒/舒尔茨（Fetz/Hagenbüchle/Schulz）（编），《现代主体性的历史与前历史》（Geschiche und Vorgeschichte der moderern Subjektivtät），第1卷，1988年，第204页至第254页。也可参见，罗兰·哈根比希勒（Roland Hagenbüchle）很有说服力的导论性论文，《主体性：历史-体系导论》（Subjektivität: Eine historisch-systematische Hinführung），第1页至第88页。还可参见，笔者论文《何者居于古典罗马法的核心——人抑或者物？新近“新学说汇纂主义”与不再新的“新浪漫主义”之争中的持续性问题》（Die Personoder die Sache-was stand im Mittelpunkt des klassischen römischen Privatrechts? Die Kontinuitätsfrage im Streit zwischen junger „Neopandektistik“ und nicht mehr ganz junger „Neoromantik“），载《拉贝奥罗马法杂志》（Labeo, Rassegna di dirittoRomano），第44卷，1998年，第26页至第60页。
[2] 西塞罗，《论题篇》（Cicero, Topica 23,90）：“应当从两个层面理解法，一个是自然层面，另一个是制度层面。自然由两部分构成：自我维续与报复法。法制度则有三个部分：首先是实证法，其次是理性合意的法，再次是通过习惯获得效力的法。”（Hi〔sc. Aequitatis loci〕 cernuntur bipertito, et natura et instituto. Natura habet partes duas, tuitionem sui 〔另一个错误的版本是：tributionem sui cuique〕 et ulciscendi ius. Institutio autem aequitatis tripertita; una pars legitima, altera conveniens, tertia moris vetustate firmata.）更详尽的关于这一古典法体系的论述可参见，西塞罗，《论演讲术的分类》（Cicero, partitiones oratoriae 37,129）及其关于来源的提示：我们学派的中心（e media illa nostra Academia）〔指柏拉图学派——译者注〕。他不仅将同等适用于所有人的法(aequitas)视为人类法（ius humanum），而且明确指出，籍理性合意获得效力的法与万民法（ius gentium），即与在古典理论中要求适用于所有人的文明法相同，还将可观察到的人类尊重法规范的自然倾向，作为法的效力根据（ut nostros mores legesque tueamur, quodam modo naturali iure praescriptum est.），从而鲜明地突出了法体系的文化人类学基础。正如整个体系所显示的，人类遵守规则的倾向可籍此得以证明，人类即使不经考虑，也会认为，以公法（ius publicum）与私法（ius privatum）互补且对立的制度体现的法体系，服务于他们自然的生活利益。因而，正如上述细致归纳所显示的，制度性的法体系在功能上也是“权利的保障”，区别于交易与刑法中的“报复”。因为在保障的观点之下，自然的自我维续又回归了高级的、文明的层面，而区别于原始的针对敌人与交易对方的“报复”法。于此作为前提并从未被放弃的人道“自然法”之描述性、基于分析观察的品性得到人们的尊重。参见，乌尔比安，《法学阶梯》（Ulpian 1 institutionum D1,1,3）；《法学阶梯》（Inst. 1,1,2 pr.）。
[3] 西塞罗在青年时期的作品《布鲁图斯》（Brutus）中写下这一理论，该理论也同时被他的好友塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯·鲁弗斯（Servius Sulpicius Rufus）接受（西塞罗，《布鲁图斯》，41,151），西塞罗称塞尔维乌斯是古典法学的奠基人，在该书中，除上述内容外，他还同时认为《法学阶梯》中的人法，从百科全书派哲学修辞学视度观察，属于无所不包的人类学之简单科学层面。因而，于此引用此种人类学涉及法的片段就已足够（《论开题》〔De inventione I 24,34〕）：“正如我们所理解的，人属于下列关系：〔包括〕自然关系及决定生活命运的关系。在自然关系层面，问题在于，他在性别上是男性还是女性，在民族层面，问题则在于，他是希腊人还是蛮族人，在家乡层面，问题则在于，他是雅典人还是斯巴达人；一般而言，将自然赋予的秉性，置于精神与身体的视角下观察。而在决定生活命运的层面，问题是，某人是奴隶还是自由人，富有抑或者贫穷，是个人还是享有公职者。”(personis haec res adtributas putamus:...naturam, fortunam...〔sc.in partibus naturae quaeritur〕virile an muliebre sit…natione Graius an barbarus, patria, Atheniensis an Lacadaeimonius…omnino quae a natura dantur animo et corpora considerabuntur…in fortuna quaeritur, servus sit an liber, pecuniosus an tenuis, privates an cumpotestate）值得注意的是，对奴隶的归列：因为根据古典自然法（ius naturale）所有生物人均生而自由，没有人生来就是奴隶，通过法律的安排才沦为奴隶（乌尔比安，《法学阶梯》〔Ulpian 1 instituionum D,1,1,4 pr.〕）。引文中的强调也佐证了“natio”理当被理解为文化民族，而非国家意义上的民族，根据这一理所当然的理解，青年西塞罗作为其文化，即与希腊文化相对的，非国家意义上的文化的代表，表达了对“蛮族”文化的求知欲。
[4] 参见，西塞罗，《论开题》（De inventione I 24,35）。归属于人的客体（res personis adtributae）在此视角下被称为自然，并继而在此观点下被划分：“自然部分地在上帝的领地，部分地在俗世中活动。俗世的存在部分以人的属性，部分以动物性被描述”（eae 〔sc. partes naturae〕 autem partim divino, partim mortali in genere versantur. Mortalium autem pars in hominum, pars in bestiarum genere numerantur.）。于此暗示的生物人的人格主体的中间地位，介于高于与低于自己的两个领域之间，同样解释了古典的（与人类法〔ius humanum〕、平等〔aequitas〕相对）与宗教（religio）具有同一性的神法（ius divinum）（西塞罗，《论演讲术的分类》〔Cicero, Partitione soratoriae 37,129〕），正如古典自然法（ius naturale）同样将人视为具有动物性的存在（乌尔比安1 inst D, 1,1,3）.
[5] 参见，《通往主体性的罗马之路》（上注〔85〕），第221页以下及加维乌斯·巴苏斯（Gavius Basus）（Gellius V 7）所维护的persona的古典词源（第235页注〔73〕）。
[6] 与前古典理论主张以第一次呼吸为断相区别，可参见，笔者论文《罗马古典判例的法律人类学》（Anthropologie juridique de la jurisprudence classique romaine），载《法国法与外国法历史杂志》（Revue historque de droit français et étranger ），第68卷（1990年），第346页注〔32〕。
[7] 哑巴只是在需要特定言词形式的法律行为方面受到影响。参见，卡泽尔, 《罗马私法》，第1卷，第2版，第540页、第684页。相反，在双方基于交流的合意合同中，符号语言既已足够，正如“错误名称不生损害”（ falsa demonstratio non nocet）原则所示。错误的语言表述无害，因为其他足够确定的信息可代替错误的语言表述(参见，乌尔比安，《论萨宾》〔Ulpian 28 ad Sabinum D 18,1,9,1〕) 。原则上适用保罗，《论谕令》（Paulus 28. ad edictum D 12,1,6）〔此处原文为Pomponius 6 ad Plautium D 12,1,6，引用有误，此处的修改已经作者核实并征得其同意。——译者注〕：“佩蒂乌斯认为，具决定性的并非是否以其原本的名称指称〔承诺之〕物，或者是否以手指此物，或者是否以某语词指代该物。在此意义上，语词与其所指涉者交互作用。”（nihil referre ait〔Pedius〕), proprio nomine res appelletur an digito ostendatur an vocabulis quibusdam demonstretur: quatenus mutua vice fungantur, quae tantundem praestent）交流学说与奥古斯都（Augustinus）在其《认知论》（Bekenntnissen）中奠基的理论相同，当他像学说话一样学写字，即通过观察领会与口头语言并存的首要的符号语言时（Confessiones 8）：“〔成年人〕想要某物时，通过躯体的活动表达自己，一定程度上通过所有民族的自然语言，通过面部表情，眼神及其他身体部位的活动表达自己，也通过声调表达内心的希望与意愿，拒绝或者回避某物。如此，我通过将词语置于句子的不同位置，置于其通常被放置的，可被理解为指向某物的位置，慢慢领会其含义，并在嘴学会表达这种符号之后，开始通过此种方式表达我的意志。我与我生活于其中的群体成员，就组成了一个共同体，这个共同体教会我如何用符号表达自己的意志，并进一步通往丰富的人类〔menschlich〕社会生活。”（Hoc autem eos velle, ex motu corporis aperiebatur,tamquam verbis naturalisbus omnium gentium, quae fiunt vultu et nutu oculorum caeterorumque membrorum actu, et sonitu vocis indicante affectionem animi in petendis, habendis, reiiciendis, fugiendisve rebus. Ita verba in variis sententiis locis suis posita, et crebro audita, quarum rerum signa essent, paulatim colligebam, measque iam voluntates edomito in eis signis ore per haec enunciabam. Sic cum his, inter quos eram, voluntatum enuntiandarum signa communicavi, et vitae humanae procellosam societatem altium ingressus sum.）
[8] 关于所有欧洲法制都适用的关于生育自然事实之著名规则“胎儿按已出生处理”（nascituruspro iam nato habetur），可参见，孔克尔/洪泽尔（Kunkel/Honsell），《罗马法》（RömischesRecht），1986年，第4版，第444页、第 476页。
[9] 对此参见，《元首制和奴隶法》（Prinzipat und Sklavenrecht），载伊门伽（Immenga）（编），《法学和法的发展》（Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung），1980年，第53页以下。
[10] 弗罗伦汀，《法学阶梯》（Florentin 9 institutionum D 1,5,4,1）：“奴隶制是一项万民法制度，该制度使得某人违背自然而处于他人所有权之下”（Servitus est constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subicitur.）。奴隶制违背自然，因为在自然本能维度，每个生物人均生而自由。乌尔比安，《法学阶梯》（Ulpian 1 institutionum D 1,1,4）：根据自然法所有人生而自由（iure naturali omnes liberi nascerentur.）。
[11] 禁止奴隶与其所有者之间成立任何法律关系（参见明确参引塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯的雅沃伦（Javolen 2 ex posterioribus Labeonis D 35,1,40,3）：“因为所有权人不可能对奴隶负担债务〕”（quia dominus servo nihil debere potuisset）所带来的负面后果是，奴隶与其所有权人之间关于放弃自由之条件的合同，虽然被认为是理性人之间严肃订立的合同，但却不具有任何法律效力。请参见，笔者论文《元首制和奴隶法》（上注〔93〕），第58页至第59页。
[12] 参见，盖尤斯，《法学阶梯》（GaiusIII 179）：“（塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯）回答：如果某人就卢·提提图斯的东西后来又同一个奴隶订立要式口约，更新发生并且债消灭，因为对奴隶不能提起诉讼。”（respondit〔sc. Servius Sulpicius〕si quis id quod sibi L.Titius deberet, a servo fuerit stipulatus, novationem fieri et rem perire, quia cum servo agi non posset.）与奴隶进行的法律行为，其效果仅限于合同效力，而不能产生可诉性。塞尔维乌斯从法学阶梯体系的基石“人、物、诉讼”（persona, res, action）中所导出的体系清晰的判决绝非巧合。奴隶作为人（GaiusI 48），有能力通过要式口约进行债务更新，并在体系上以新的“无体物”（res corporalis）代替旧的（Gaius II 14）；针对奴隶的“对人之诉”（ action in personam）（Gaius IV 1）却不可能成立，因为奴隶不具有“市民资格”（persona civilis）。——塞尔维乌斯的意见的前提是，奴隶没有缔结合同的合法根据。因为与奴隶缔结合同者，在该奴隶所有者容忍的限度内，管理特定财产或者具有特定权限，可以在特定财产的价值限度内或者无限制地起诉该奴隶的主人。
[13] 合意（conventio）理论，在“法的合意”（ iuris consensus）之下形塑法律秩序的“意思合致”，是古典法理论的核心。它不仅揭示了国家的产生，也解释了私法上合意的效力根据。参见，贝伦茨/克努特尔/库皮施/塞勒，《民法大全·第2册》，第224页关于古典的合意简约（de pactis conventis）的注释〔1〕及上注〔69〕。
[14] 参见，京特·弗朗茨（Günther Franz），《国家宪法》（Staatsverfassung），1964年，第2版，第6页的原文：“弗吉尼亚善良公民的代表在完全自由的集会合意（！）中所形成的人权宣言；这些权利的确属于他们及他们的后世子孙，是政府的基础与根本。第一条：人人生而自由平等且独立，并具有天赋的各项权利，在他们进入国家社会（！）之后，他们及他们后世子孙的这些权利不得被强力掳夺；这些权利包括生命，自由，取得与占有财产，追求并获得幸福与安全。”对废除奴隶制的详尽解释，参见，格拉尔德·施托尔茨（Gerald Stourzh），《个人权利的宪法化：纪念1776年6月12日弗吉尼亚‘人权宣言’200周年》（ Die Konstitutionalisierung der Individualrechte. Zum 200. Jahrestag der ‘Declaration fo Rights’ vonVirginia vom 12. Juni 1776），载《法学家报》（Juristenzeitung），1976年，第397页至第402页，特别是399页。
[15] 基于古代以人为客体的占有与所有权之更新的著名的奴隶制度，在欧洲并不存在。罗马法的相应学说也没有被继受。人丧失自由，在欧洲是基于封建领主制的土地制度，它在政治发展与斗争中通过为了劳动者利益的工商业治安法与刑法性的劳工宪法予以废除。奴隶制仅在外国人将根据其本国法取得的奴隶带入欧洲时，才间接进入欧洲，在德国的最晚时间是1854年。参见，鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler），《1854年德国最后的奴隶诉讼》（Der letzte Sklavenprozeßin Deutschland 1854），载《古代与近代的德国权利生活》（Deutsches Rechtsleben in alter und neuer Zeit），第2卷，1932年，第265页至第278页。这是关于一个根据巴西法律取得的奴隶。他的所有权人无法实现其权利。《普鲁士普通邦法》（ALR）虽然不承认其领土内的奴隶制，却认可外国人对其从本国带来的奴隶的所有权，但却在不久后，被1857年3月9日的法律废止：“从踏入普鲁士领土时起，奴隶即获得自由。所有主的所有权从此刻起消灭。所有与本条不一致的规定即行废止。”藉此，在奥地利根据《奥地利民法典》（ABGB）第11条和在德国其他地区根据习惯法有效的法律状态，在普鲁士也得以实现（施塔姆勒，第272页）。
[16] 参见，彼得·科尔钦（Peter Kolchin），《美国奴隶制（1619年至1877年）》（American Slavery 1619-1877），1993年；罗伯特·威廉·福格尔（Robert William Fogel），《没有合意或者合同：美国奴隶制的兴衰》（Without Consent or Contract, The Rise and Fall of American Slavery），1989年；保罗·芬克曼（PaulFinkelman），《奴隶制与缔造者：杰弗逊时代的种族与自由》（Slavery andthe Founders. Race and Liberty in the Age of Jefferson），1996年；托马斯·本德（Thomas Bender）（编）的令人有兴趣的合集，《反奴隶制论辩：历史解释中的资本主义与废奴主义问题》（The Antislavary Debate. Capitalism and Abolitionism as a Problem in Historical Interpretation），1975年，以及，沃尔夫冈·宾德（Wolfgang Binder），《奴隶制在美国》（Slavery in the Americas），1993年。
[17] 在1803至1808年间北卡罗来纳州（North-Carolina）还进口了80000名“新”非洲奴隶。参见，芬克曼（上注〔100〕），第197页。因为1787年联邦宪法基于妥协允许奴隶交易直至1808年（芬克曼，第26页）。此外，奴隶制在南部诸州仍然存在（来自弗吉尼亚的托马斯·杰弗逊，美国宪法之父，拥有超过200个奴隶），在不适用奴隶制的北部诸州直至1865年仍然是有效的法律，基于国会颁布的1793年《逃亡奴隶法》（Fugitive Slave Law），即使奴隶逃亡北方，奴隶主对奴隶的所有权在北方的法院也得到维护，直至1787年第13条宪法修正案生效才得以废止。当时的法律思想并不认为这些法律与宪法相违背（弗格森〔Ferguson〕，第99页以下）。
[18] 福格尔（上注〔100〕），在其非常值得一读的作品《后记：奴隶制的伦理问题》（Afterword: The Moral Problem of Slavery）（第388页至第417页）之末首先强调了，根据最新的研究，南部蓄奴州在经济意义上富有成效与活力（可行），并引用了（第390页以下〔也支持古代蓄奴地区的〕）威廉·E.昌宁（William E. Channing）1804年所说的话“奴隶制必须被废除，因为它是我们这个时代所有伟大运动、原则及改革的直接敌人，因为它妨碍了通往进步世界的道路”。废奴主义者的论据与宗教相联系，立于道德之矛顶端，并在世俗的整体政治效果中起决定作用，同样具有启发意义（第394页）：“个人自由成为必要条件不仅是因为上苍的救赎，也是为了世间普遍民主的永存。”
[19] 在古典法范畴的逻辑之下，与其说人与神用物（res sacrae）相近，不如说其与共用物（res communes omnium）更相似，前者之所以被排除在所有权与交易法律关系之外，是因为它们属于上帝，而后者被排除在上述关系之外，则是因为它们天然自由，如空气、海洋或者海滨之潮水；参见，笔者论文《注释法学派与古典罗马法眼中所有生物共有之物》（Die allen Lebewesen gemeinsamen Sachen〔res communes omnium〕 nach den Glossatoren und dem klassischen römischen Recht），载《赫尔曼·朗格祝贺文集》（Festschrift für Hermann Lange），1992年，第3页至第33页。关于萨维尼对废除奴隶制（及其它违背自由原则的法律制度）的归列，可以参见，马丁·阿芬那留斯（Martin Avenarius），《萨维尼跨时代的私法学说》（Savignys Lehre vomintertemporalen Privatrecht），1993年，第62页以下。
[20] 格奥尔格·耶利内克，《公法的主观权利体系》（System dersubjektiven öffentlichen Rechte），1905年第2版，第83页：“在国家给予其自由或者有限制地承认其对自己的私产之处分权〔后者是针对古代罗马时期奴隶——耶利内克时间上错误地以国家主义的有色眼镜——的地位所作的评断〕之前，奴隶并非人格主体，也不具有值得承认的品质。在自然意义上他们是生物人。但这只意味着，他们不是权利主体，但可以是义务主义。从生物人的本质中，只能合乎历史与逻辑地推导出对国家的义务，但不能推导出针对国家的权利。”
[21] 《当代罗马法体系》，第2卷，第277页：“个人在具有生命的那一刻起，就有取得权利能力的请求权”……，第278页……“如果以拟制的手段将个人自然的权利能力转移给一个观念化的主体，那么后者就失去了所有的自然证明。”萨维尼在第241页注〔h〕引用了拟制理论的古典文献来源。
[22] 格·弗·普赫塔（G. F. Puchta），《罗马民族的法历史：法学阶梯教程》（Geschichte des Rechts bey dem römischen Volk. Cursus derInstitutioen），第1卷，1856年，第5版，第19页：“各式各样的人被法律以中立的人格主体概念表达，自然界的财富被物的概念所涵括，而变动不居的各类人类交往，则以债权与债务的概念得以表达。法律希望可以根据这些成果做判断。在这些明晰的概念之下，人类生动生活的多样性并没有受到妨碍或者压制，而是得到了促进与维护。貌似掳夺了多样性的优势，实则恰是维护个体性的因素。”
[23] 参见，下注〔156〕关于联邦行政法院（BVerwG）从人的尊严导出基本权义务的判例。还可参见，耶林，《罗马法的精神》，第3卷第1册，1877年第3版，第320页至第321页（第60节）注〔463〕，正确地强调了，普赫塔在《学说汇纂教科书》中使用的概念（第118节：人格，即权利意志，法律上力的主观可能性），因为以实施性的内容作界定，违背了法律的目的，法律也保护未成年人与精神病人的生活。
[24] 保罗，《论谕令》（Paulus 54 ad edictum D 41,2,1,3），“奥菲留斯〔塞尔维乌斯的学生〕和内尔瓦之子〔古代的一位执政官〕说道，被监护人即使没有监护人的同意也可以取得占有，因为占有属于事实而非权利。”（Ofilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupillum aiunt; eam enim rem facti, non iuris esse）在前古典法中，占有是一项法律关系，其本质不是支配，而是自然法上——社会意义的照料（custodia）。参见，萨宾学派的主张，参见，马尔奇亚努斯，《法学阶梯》（Marcian 3 institutionum D 41,1,11）及保罗，《论谕令》（Paulus 54 ad edictum D 41,2,3,3）。
[25] 因而在占有的古典词源中（保罗，《论谕令》〔Paulus54 ad edictum D 41,2,1 pr〕）:：“占有被称为‘possessio’,正如拉贝奥所言，是所站立的位置，某种程度上是‘positio’的地位，因为在自然意义上，立于某物之上者，即据有该物。”（Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a pedis sedibus〔emendavit Cannegieter〕 quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo qui eiinsistit.）这一观念的适用排除了共同占有（同书D 41,2,3,5，“因为同一个占有不可能被两个人所享有，正如我们无法想象，我所站的地方就是你所站的地方，而你所站的地方就是我所站的地方。”（non magis enim eadem possessio apud duos esse potest quam ut tu stare videaris inco loco, in quo ego sto, vei in quo ego sedeo, tu sedere videaris.）当代已被视为理所当然的共同占有，源自前古典法自然法上——社会意义的占有概念。
[26] 西塞罗，《论开题》（Cicero, De inventione I 24,35）：“人被自然赋予之物，被置于意志范畴与肉体的视角下观察”（quae〔personis〕 natura dantur animo et corpori considerabuntur），及《论开题》（De inventione II59,177）：“从上述（上文引用的段落）视角观察生物人的人格主体,如果希望作区分的话，可以分为意识，肉体和外部对象。”（loci personis sunt adtributi, de quibus ante dictum est…sin distributius tractare qui volet, partiatur in animum et corpus et extraneas res licebit. ）占有、所有权与无体权利，对于人而言与请求权一样都是“外在物”（rexextraneae）。毋庸置疑，该论点与法学阶梯体系的基础具有一致性。
[27] 保罗，《论谕令》（Paulus 54 ad edictum D 41,2,3,1 pr:）：“仅有形客体才能被占有。我们通过身体和精神取得占有，而非仅通过精神或者仅通过身体。”（Possideri autem possunt quae sunt corporalia. 1 Et apiscimur possessionem corpore etanimo, neque per se animo aut per se corpore. ）允许行使支配的归属，即足以构成有形的支配关系。相反，前古典自然法观点下的占有则要求照料（custodia）的成立。
[28] 原初古典法并不要求照料（custodia）的存在。取得（媒介支配的）自己的土地中的埋藏物，只须知道该埋藏物的存在即可，对被捕猎的动物，自狩猎及动物受伤之时起即可成立先占；相反，前古典自然法学说则要求有形的照料。保罗，《论谕令》（Paulus 54 ad edictum D 41,2,3,3；Inst. 2, 1, 13）。
[29] 乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 16 ad edictum D 6,1,1,1）（所有物返还之诉〔rei vindicatio〕的标的）: “这一关于特定有体物的物上请求权可于所有的动产之上成立，无论是有生命的还是无生命的，也可成立于籍〔有界限的〕土地得以界定的物之上。”（Quae specialis in rem action locum habet in omnibus rebus moilibus, tam animalibus quam his quae anima carent, et in his quae solo continentur. ）生命体的在先顺位，解释了何以土地也被称为动产。
[30] 上注〔113〕中的语词“籍〔有界限的〕土地得以界定的物”（res quae solo continentur），在贝伦茨/克努特尔/ 库皮施 /塞勒, 《民法大全·第2册》，第555页有缺憾地被译为：“与土地相联系之物”，因为土地不可能与自己相联系。地面籍有界限的地块得以界定（关于土地和小块地皮被划界的必要性，可参见，乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 69 ad edictum D 50,16,60），清晰地证明了地上物添附于土地（superficies solo cedit）原则的古典法渊源（乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 69 ad edictum D 43,17,37）；盖尤斯（GaiusII 73）。关于其与前古典学说的关联与区别，可参见下一注释所引用的论文第237页至第238页。
[31] 参见，笔者论文《特定化学说、其反对者和罗马法历史中的中间学说》（Die Spezifikationslehre, ihre Gegner und die media sententia in der Geschichte der römischen Jurisprudenz），载《萨维尼基金会法史杂志：罗马法部》（Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Roman. Abt.），第112卷（1995年），第195页至第238页。
[32] 保罗，《论谕令》（Paulus 33 adedictum D18,1,34,1）：“所有可以为人拥有、占有或者通过诉讼提出要求的物，都可以有效地买卖。但在根据其性质或者万民法或者共同体的习惯法不能交易的物，则不能有效地买卖。”（Omnium rerum, quas quis habere vel possidere vel persequi potest, venditio recte fit; quas vero natura vel gentium ius vel mores civitatis commercio exuerunt, earum nulla venditio est.）这是古典法视角的观点。不仅显示了自然关系中的人，也显示了文明秩序中的人。“拥有”（habere）指对动产的占有（参见出卖人负有义务“容许其拥有”〔habere licere〕），“占有”（possidere）主要指对土地的占有,“通过诉讼提出要求”（persequi）指在关于自己之物的诉讼中任意作为诉讼参与人出现而排除被让与的债权。盖尤斯以完全与此相符的方式描述了能成为作为自由的人格主体的生物人之财产的“物”（res）（II 1），可被事实上占有的有体物，及不可能被事实占有的无体物（II 12-14；II 19），结论是，仅在针对债务人可提起通过诉讼提出要求”（persequi）的诉讼时，被让与的债权才具有财产价值（参见，盖尤斯〔Gaius III 179〕关于债权人“物消灭”（remperdere）的论述，债权人可为了更新债权，从一位不具备被诉资格的奴隶处，获得更新的承诺。）
[33] 萨维尼，《论占有》（Recht des Besitzes），1803年，1837年第6版。
[34] 尤其参见，耶林，《占有意思：与主流法学方法论商榷》（Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode），1889年；还可参见，爱德华·甘斯（Eduard Gans），《罗马市民法体系概述》（Systemdes römischen Civilrechts im Grundrisse ），1827年，第28页以下，第202页以下；同一作者，《再论占有的根据》（Über die Grundlage des Besitzes. Eine Duplik）（1839），第33页以下。
[35] 无论继承人在被继承人死亡当时距离物多远，物之占有均移转于继承人，开放占有通过单纯的合同即可移转，也可以被公开授权的代理人通过法律行为而为本人取得，被代理人直接成为自主占有人，代理人成为他主占有人。如果据此认为占有是法律关系，那么在法律事实中极常出现的——仅在观念上存在的——法人的占有，在逻辑结构上也就不存在障碍。
[36] 参见，鲍尔/施蒂尔纳（Baur/Stürner），《物权法》（Sachenrecht），1999年，第17版，第30节。
[37] 如果所有权人对土地的使用，会危及被划定为水域保护范围的地下水之关系，那么可以根据法律不经补偿而阻止所有权人对土地的使用，这与古典所有权概念基本相符。通过此类“相反的”法律（第903条），占有与所有权并没有在物权法层面被剥夺，毋宁是对土地的利用被社会义务所限制。既然对土地的利用构成对邻地的未经许可的侵入并使邻人受损（第907条、第909条、第1004条）时，邻人可以阻止该项对土地的利用，即使邻人并不享有——通产无偿获得的——包含禁止权内容的地役权，那么，立法者同样可以公共利益为由在不负但补偿义务的前提下，阻止所有人对土地的利用。于此涉及社会和平交往的私法规则对社会义务规则的类推。该案判决并未批准继续获取沙石，因其会危及乡镇自来水厂的水井设施。参见《联邦宪法法院裁判集》第58卷，第309页。这足以构成否决批准的充分理由。为了维持正在运转的用水经营，地下水的利用受到与土地所有权分离的公法利用制度的限制（上引文献第301页），这与其性质相符，终归不属于占有与所有权制度：地下水在法律秩序中或者被视为无主因而可被私人先占，或者在更紧密的关系中要求法律基于公共利益规范其利用。
[38] 从私法视角对“清水排石判决”的批评，可参见，鲍尔，《新法学周刊》，1982年，第1734页。伯默尔（Böhmer）的回复认为，鲍尔的批评是基于深刻的误解（《新法学周刊》，1988年，第2570页注〔66〕）,但其回应过于简要。还可参见，维尔弗里德·埃尔贝古德（Wilfried Erbgut），《论所有权的宪法保障——基于一个实际案例的考量》（Zur verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie-anhand eines praktischenBeispiels），载《法学教育》（JuS），1988年，第699页至第706页；弗里德里希·肖赫（Friedrich Schoch），《〈基本法〉第14条的所有权保障》（Die Eigentumsgarantie des Art. 14GG），载《法律教育》（Jura），1989年，第113页至第121页。
[39] 《新法学周刊》41（1988），第2561页至第2574页。
[40] 如伯默尔所言，缺乏法律“基础结构”。这一对“法律形成”并不十分清晰的关系（参见，第2568页及注〔51〕）从抽离了占有的所有权概念中得到解释。因为实际上，如果这个语词应当具有意义，那么也是指对特定物的占有形成的所有权的基本结构或者次级结构，法律制度是最高级结构，私法制度也是。
[41] 如果有人抽离了所有权的核心之后错误地将限制所有权的外部法律规则作为其本质，当然可以继而认为：“法律史和比较法表明，在不同的时间和民族中所有权制度对于生物人-物的共同体关系之法律安排问题的回答非常不同。”于此，早在2000多年前即在私法教义学中被确立并延续至今的人格主体-物的关系的所有权结构被终结。
[42] 伯默尔的质疑从根本上误解了萨维尼。伯默尔所引用的萨维尼明确反对其学生普赫塔所提出的人格权的文献中，萨维尼之所以反对普赫塔，并非因为萨维尼贬低了人在法律中的地位，恰恰相反，是因为在他看来，允许“原始权利”（《当代罗马法体系》，第1卷，第344页）“人对于自身及体力的合法支配”“被实证法承认与限制”（《当代罗马法体系》，第1卷，第336页），是一种失当的做法。这是反对上注〔104〕耶利内克的引文所表达的国家主义姿态的先驱。这种支配对萨维尼而言，内存于人作为历史——上帝造物性存在自身，而并非由关于人的法所赋予。它同人获得的占有一样，属于人的“自然本质”。这一原始权利远远高于被称为法律关系之典型的“所有权”和“债”，萨维尼将后二者视为“我们人格主体之自身力量的人工拓展，是添加于我们自然本质的新的人造器官”。籍萨维尼毫不怀疑其至高来源的“原始权利”，萨维尼将它置于下述意义关联，它服务于道德风尚的“自由发展”力量，它潜在地存在于每个个体之中，但其发展却需要自由。萨维尼认为，权利扩展了自然自由，因为真理不能被事先规定，而只能在自由——即带有失败的危险——中寻找。为了正确理解它们与伦理正当性的关系，必须仔细研读下述文句。《当代罗马法体系》，第1卷，第332页：“权利服务于道德，并非以实施道德戒律的方式，而是通过保障其〔即道德！〕内存于每个个体意志中的自由发展的力量。权利的存在是先验的，因而在个别情形下存在主张实际存在的权利的非道德性行使之可能性，并不是一种矛盾。”据此，在人的意志中隐存着某些道德性，即合乎道德地行为的能力。但为了实现这种力量，需要选择的自由。与国家主义更接近的唯心主义伦理，则持相反观点：自由就是对义务的服从。关于这一正成为德国关注的核心问题的论述，可参见，笔者论文《私法的法伦理基础》（上注〔16〕），1994年，第1页至第33页。
[43] 伯默尔，第2570页，典型性地详细引用了自由法学家西格弗里德·施洛斯曼（Sigfried Schloßmann）,《耶林法学年刊》（Jherings Jahrbücher），第45卷，第289页以下，其中指出，《德国民法典》第903条是一项“观念错误”，因为所有的权利都“内在地”具有公法界限。而实际上，自由法学运动才应被视为最严重的观念错误。并无恶意的自由法学家施洛斯曼具代表性的观点是，他希望废除（表达了所有人之平等的）人格主体这一法律概念。参见，《通往主体性的罗马之路》（上注〔85〕），第246页以下。
[44] “合意”（convenire）的这一基本涵义源于西塞罗在《论开题》（Cicero, De inventione I,2,2-3）中对国家之产生的描述，以及在基于合意的“合意法”（ius conveniens）与“万民法”（ius gentium）（包含了市民社会（civitas）概念及公法（ius publicum）和私法（ius privatum）的区别）之间的类比（西塞罗，《论演讲术的分类》（Cicero, Partitionesoratoriae 37, 129以下；《论题学》23, 90；乌尔比安，《法学阶梯》（Ulpian 1 institutionum D 1,1,1）〔上注25〕）。
[45] 参见，笔者论文《注释法学派与古典罗马法眼中所有生物共有之物》，载《朗格祝贺文集》，1992年，第3页至第33页。
[46] 参见，乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 4 ad edictum D 2,12,1）；保罗，《论谕令》（Paulus 3 ad edictum D 2,12,17,11）。文中关于“合意”（conventio）与“合意简约”（pactum conventum）之关系的具代表性的论述与此相符，不仅前者是合同法的基本概念（乌尔比安，上引书第3节：“合意一词是一般性的” 〔Conventionis verbum generale est〕，后者作为一个词组同样如此。因而在可追溯至塞尔维乌斯的学生阿尔费努斯(Alfenus)的意见（Paul 3 epitomarum Alfeni digestorum），D17,2,71 pr写道：“在关于社会的合意简约中”（inpacto convento societatis），字面意思是：“在社会的和平协议中”。《献给海伦尼乌姆》（ad Herennium）（II 13,20）的作者及西塞罗（《论开题》〔Deinventione II 22,68；II 54,162〕）；《论演讲术的分类》〔Partitiones oratoriae 37,130〕）都相信，将“简约”（pactum）与“合意”（conventio）统一的教义学，来源于塞尔维乌斯以谕令为中心的法律理论以及他在哲学修辞学中所作的准备，即来源于塞尔维乌斯。
[47] 关于当事人达成以一定数额的金钱作为对待给付之合意的自由，可参见，乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 11 ad edictum D4,4,16,4），保罗，《论谕令》（Paulus 34 ad edictum D 19,2,22,3），关于金钱债务人义务的特殊性，请参见，保罗，《论谕令》（Paulus 32 ad edictum D 19,4,1,1），关于金钱作为理性交易之媒介，参见，保罗，《论谕令》（Paulus 33 ad edictum D 18,1,1 pr.）。
* 此处原文为Inst. 3,21,8，引用有误，此处的修改已经作者核实并征得其同意。——译者注
[48] 这种状态可追溯至塞尔维乌斯·苏尔皮奇乌斯·鲁弗斯，即古典法学奠基者的理论之一部分。正如普林斯海姆（Pringsheim）在《萨维尼杂志：罗马法部》，第78卷（1961年），第1页以下所指出的，塞尔维乌斯将“id quod actum est”提升至合同合意具体面向的核心。因而拉贝奥，他一位弟子的儿子，将“actum”称为单方债务，“contr-actum”称为双方债务的思想，也可追溯至他。乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 11 ad edictum D 50,16,19）：“拉贝奥定义如下：‘actum’是一般语词，无论法律上的行为通过语言还是物的交付进行。相反，‘Contractum’则是双方的债务关系，如买卖，租赁，用益租赁，服务合同，承揽合同与合伙。”（Labeo …… definit: actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulation vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, …veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem.）在《论简约》（de pactis）谕令评注中也可找到类似的表述，当事人被称为 “qui inter se agunt”，“contractum”被作为双方债务，区别于作为单方债务的“obligatio”（乌尔比安，《论谕令》〔Ulpian 4 ad edictumD 2,14,1〕）。具决定性的是，与此后的思想不同，这种观点从自然面向观察由当事人的行为（agere）产生的合同规则。
[49] 仅见于《法学阶梯》（Inst 3,27,pr. §2,§6）；乌尔比安，《论萨宾》（Ulpian ad Sabinum D 19,5,4）；盖尤斯，《论行省谕令》（Gaius 10 ad edictumprovinciale D 19,5,22）。
[50] 在古典合同理论中“negotium”并不是表达法律行为的语词。表达法律上行为的基本用语是指称个人行为的“agere”（上注〔132〕），而“negotium”在古典法理论中则指客观的行为，尤其是指无因管理中对他人事务的管理。
[51] 特别是也包含违法的关系。因为在自然法——社会法的评价之下，有损害意愿者比有缔约意愿或者帮助意愿者须承担更高程度的责任；意欲通过违反原则来损害人类（menschlich）社会的人，只有在其使他人免于受损时才是正确的作为。参见，乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 10 ad edictumD 3,5,5,5(3)），它甚至（immnomagis）在《德国民法典》第687条第2款中仍然得以保留。前古典法中的“negotium”合乎逻辑地指称所有根据法律原则负担义务以及引起不安（nec-otium）的生活关系。
[52] 关于尤里安之作为的详细论述，可参见，笔者论文《诚信命令》（Die bona fides im madatum），载《瓦尔德施泰因祝贺文集》（Festschrift Waldstein），1993年，第33页至第62（34页至第35）页，及在论文“Lanuova traduzione tedesca dei ‘Digesta’ e la criticainterpolazionisticia”中的评述, 载《索引：罗马法国际研究》（Index, International Survey of Roman Law），第25卷，1997年，第25页以下，38页以下。
[53] 当代不成文法与古典盛期罗马法之妥协的不同，仅在于对义务程度的提升。当代的合同当事人为了使在法律行为交往所要求的信赖不至于落空，需要尽全面的注意，而在古典盛期的法律之下，仅须对故意负责。参见，保罗，《论谕令》（Paulus 32 ad edictum D 19,4,1,pr.），还可参见尤里安的论述，引自，乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 32 ad edictumD 19,1,13 pr.），其理论被《德国民法典》第463条继受。关于在法律行为交往中产生义务这一观念之延续性，可参见，崔秉祚（Byoung Jo Choe），《耶林的缔约过失理论》（Culpa in contrahendobei Rudolf von Jhering），1988年。〔该注释中罗马法原始文献的出处在原文中分别是Paulus 32 adedictum D 18,4,1,pr. 与Ulpian 32 ad edictum D 18,1,13 pr.，引用有误，此处的修改已经作者核实并征得其同意。——译者注〕
[54] 对善良风俗（boni mores）的违反要么——在要式合同——根据普通的诈欺抗辩（excepotio doli）（保罗，《解答》〔Paulus 15 responsorum D 45,1,135 pr〕），要么直接根据诚实信用（bona fides）（乌尔比安，《论谕令》〔Ulpian 11 ad edictum D 50, 17,116 pr〕）发生作用。
[55] 贝伦茨/克努特尔/库皮施/塞勒，《民法大全·第1册：法学阶梯》，1996年第2版，第188页注〔2〕。
[56] 关于其基督教渊源的详尽论述，可参见，笔者论文《诚实信用：当代合同法意志理论的基督教渊源》（Treu und Glauben. Zuden christilichen Grundlagen der Willenstheorie im heutigen Vertragsrecht），载迪尔歇尔/洛姆巴蒂（Dilcher/Lombardi），《基督教，世俗化及当代法》（Christentum, Säkularisation und modernes Recht），1981年，第957页至第1006页。
[57] 关于遗嘱设定，尤里安在《论歧义一卷》（Libro singulari de ambiguitatibus D34,5,13）说道：“他没有将其意思足够清楚地表示出来”（Non satis voluntatem suam declarat）,与意思必须向外界表达的观念相近。保罗，《论谕令》（Paulus 32 ad edictum D 19,4,1,2）：“买卖仅仅通过自主合意就可以成立”（emptio acvenditio nuda consentientium voluntate contrahitur）。
[58] 乌尔比安，《争论》（Ulpian 3 disputationum D 50,12,3 pr）：“简约是当事人双方的合意和允诺，而允诺则只涉及债务人一方”（Pactum est dùorum consensus atque conventio, pollicitatio vero offerentis solius promissum），这种表述为旨在订立合同之要约观念做了经精密分析的准备工作。虽然“允诺”（pollicitatio）是当代法所陌生的针对乡镇居民的非要式负担允诺，但是正如乌尔比安通过将其界定为要约者的单方允诺，而与双方合意（conventio）相对比的方式所显示的，当时也可以将创设义务的合意（conventio）在特定情形下，理解为通过合同性给付允诺之要约与承诺而成立。
[59] 维努雷乌斯，《论要式口约》（Venuleius 1 stipulationum D 45,1,137,4）：“（是否具备）给付能力只涉及承诺给付的人有无给付困难，而不涉及承诺给付的标的物。”（est autem faculatas 〔sc. dandi〕 personae commodum incommodumque, non rerum quae promittuntur.）特定物、金钱或者种类物是存在的。如果债务人无法获得存在的物，问题在于他与其他人之间的关系。相反，如果给付障碍在于涉及债务人人身的个人行为，那么关于可获取性的论述即不再有效。于此，古典盛期与后古典法为了补救合同的效力，诉诸于前古典法的保证因素（维努雷乌斯，《论萨宾》〔Venuleius § 5: Sabinus〕），也被归列为承担性过错，（而非古典法的行为过错）。参见，塞尔苏斯（Celsus）的论述，引自乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 32 ad edictum D19,2,9,2）。
* 2002年德国债法改革后，此项规范已被删除。
[60] 西塞罗，《论共和国》（Cicero, de republica I 32,49）：“市民的条件不同时，什么法能维系市民社会呢？如果市民不愿意均等财富，而其条件又不可能完全相同，那么，市民在权利方面应该平等。”（quo iure societa civium teneri potest, cum par non sit condicio civium. Si enim pecunias aequari non placet, si ingenia omnium paria esse non possunt, iura certe paria esse debent.）即使是现代社会-税收国也不具有下述目的，使每个人获得相同的财产，而是将自己的功能限于以合法的再分配措施调和财产上的不公。即便如此，针对现存的贫富差距，平等原则仍会造成平等价值感情，即在国内与国际性私法社会的当代竞争条件之下，没有永恒的财产，新财产也会被不断产出。
[61] 参见，第1108条对《法学阶梯》教科书风格的完美继受：合同有效成立应具备四项要件：负担债务之当事人的同意；缔约能力；构成权利义务客体之合法标的；债之合法原因。（Quatre conditions sont essentielles pour la validitè d’une convention: Le consentementde la partie qui s’oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement; Une cause licite dans l’obligation.）正如古典合同规则“lexcontractus”所表示的，将合同规则与法律类比。
[62] 维尔纳·弗卢梅（Werner Flume），《民法总论·第2卷：法律行为》（Allgemeiner Teil II. Das Rechtsgeschäft），1979年，第3版，第1节标题“一”的界定是：“个体根据其意思自主形成法律关系的原则”；梅迪库斯（Medicus），《民法总论》，1997年，第7版，第74页，边码174，表示赞同。
[63] 参见，黑夫特尔（Heffter），《德国君主与其附属邦君的房屋特权》（Sonderrechte dersouveränen und der mediatisierten Häuser Deutschland），柏林，1871年；舒尔策（Schulze），《统治德国的侯爵之房屋法》（Die Hausgesetze derregierenden deutschen Fürstenhäuser）,耶拿（Jena）1862-63年，第3卷。还有不久前巴伐利亚州高等法院（BayObLG）,《家庭法裁判集》（FamRZ）1997年，第705页以下，及之后的联邦法院（BGH）（《新法学周刊》1999年，第566页以下）关于一项继承合同的判决，该合同根据1897年所颁布的《家族法》（Hausgesetz），基于阶层统治地位享有的自治而订立。相反，仅具有市民身份的遗嘱人在古典时期并非自治，因为他不能创制根据其意愿生效的规则。
[64] 《道德形而上学原理：法的学说》（Metaphysik der Sitten,Rechtslehre）（魏舍德尔〔Weischedel〕编《康德作品集》，第7卷）导言，三：“因而这是一项外在义务，依照合同遵守承诺；但必须如此去做，因为这是义务的命令，不顾及其另外的动机表达，则不过是内在的立法。”
[65] 前揭书第329页：“人格主体是有能力为自己的行为负责的主体。道德人格不是其他，正是道德法则之下理性生命的自由（……），这意味着，人格主体除自己（或者单独，或者至少与他人同时）为自己制定的规则之外，不受任何法律的约束。”
[66] 导言，第五节，七，第339页：“当人们说：债权人有权要求债务人偿还债务时，这并不意味着，他可以让债务人在情感上认为，是债务人的理性使他有义务给付〔这与康德认为的债务人的道德自治相悖——贝伦茨注〕，而是一种对每个人都必要的强制，它可与所有人的自由，包括债务人的自由，根据一条普遍外部法则共存：权利与强制权限意味着一回事。”——康德借用罗马前古典法术语“严格法”（iussrtictum）表达这种权利，但认为，必须从中排除作为其补充的衡平法（ius aequum），后者包含所有社会和平交往原则。于此，康德树立了强有力的典范。衡平（aequitas）像伊壁鸠鲁（Epikurs）所描述的完全不考虑人类的诸神一样，存在于世界空隙，是“愚笨的，不应被膜拜的神灵”。事实上，康德先验主义的权利概念，需要在经验世界的个案中运用，未开启任何内容。
[67] 参见，格哈德·帕佩（Gerhard Pape）的报告，《1995年市民权的发展》（Die Entwicklung des Bürgerschaftsrecht im Jahre 1995），载《新法学周刊》，1996年，第887页至第896页及1996年的续篇（《新法学周刊》，1997年，第980页至第990页）。
[68] 该理论将7岁的二倍年龄作为具备简单行为能力的时点，将7岁的四倍年龄作为不再需要保护，具备完全责任能力的年龄，并在第一次计算年龄期间时在起始年龄加7岁之后，减去最后一年（结果是：7-13-19-25），关于该理论的罗马习俗背景的详细介绍，可参见笔者论文，《两个罗马法学派及其论证形式》（Le due giurisprudenz romane e le forme delle loro argomentazioni），载《索引：罗马法国际研究》，第12卷（1983年至1984年），第196页至第197页，第216页至第217页。
[69] “恢复原状”（in integrum restitution）（关于其产生的法文化前提，可参见，笔者论文《提贝里乌斯·格拉古及其同时代的法学家》（Tiberius Gracchus und die Juristen seiner Zeit），载卢伊格/利布斯（Luig/Liebs）（编），《欧洲传统中的法学家剪影：弗朗茨·维亚克尔70华诞研讨会文集》（Das Profil des Juristen in der europäischen Tradition, Symposion aus Anlaß des 70. Geburtstages von Franz Wieaker），1980年,第25页至第121页）的名称本身即表明了信赖原则的社会根源。因为不满25周岁者不具备行为能力的状态，即信赖原则未被违反的社会状态。在前古典法中，在利己的严格权利超越界限，如基于故意，因而有必要以自然法信赖原则之名义予以纠正时，总是适用该原则。其在当代的等价制度，限制行为能力人所实施法律行为的未决无效及被恶意诈欺所实施的法律行为之可撤销性，效果类似，但在其技术性的运用中，法伦理根据不再得到彰显。古典法上不满25周岁者的恢复原状（inintegrum restitution）是基于自然衡平（naturalis aequitas），即诉诸于这些人参与法律交往的特别危险（乌尔比安，《论谕令》〔Ulpian 11 ad edictum D4,4,11,1〕）。自然正义参照这样的世界观，人类自然拥有对他人负担债务的能力，并在文明中得以发展（参见，西塞罗，《论开题》〔Cicero, de invention I 1,2-2,3；II 22,65〕）。因为自然正义并非实证法，它必须（考虑到须被保护者）由司法机关以其方式加以贯彻。古典法的恢复原状（in integrum restitutio），因为来自于自然法，只是对请求权与抗辩权之保护的一个特殊称谓，即针对所有并非直接以可归责的行为进行侵扰，而是基于保护必要的情形。这是古典谕令（但可参见PS 1,7,2）之所以不再将故意（dolus）情形中对请求权与抗辩权的保护称为恢复原状（in integrum restitutio）的原因。
[70] 因此，古典盛期受根据诚实信用（ex bona fide）之诉而得到保护的合同，若有胁迫因素，则直接导致合同无效（乌尔比安，《论谕令》（Ulpian 11 ad edictum D 50,17,116 pr.），恢复原状（in integrum restitutio）也就不再必要。参见，乌尔比安，《论谕令》〔Ulpian 11 ad edictum D 4,4,16,1-4〕）。
[71] 笔者将该论证的核心内容归纳如下（联邦宪法法院，《新法学周刊》，1994年，第38页，第2栏）：“平等的基本权主体参与私法交易，追求不同的利益和经常相冲突的目的。因为所有私法交易的参与者均受《基本法》第2条第1款的保护，具有行为自由并可以平等地诉诸对私人自治的基本权保障，不允许强者的权利占优势。对于相互冲突的基本权行使，应在它们的交互作用中予以观察，并以对所有参与者尽可能有效为其界限。……如果在合同法中，合同一方占有如此的优势，以至于事实上他可单方决定合同内容，那么对于他方而言，就是他治（参见《联邦宪法法院裁判集》，第81卷，第242页（第255页）=《新法学周刊》，1990年，第1469页）。然而，法律秩序无法周全顾及协商均势（或者多或者少被损害的所有情形。法的稳定性也不允许一项合同的效力在协商均势受侵扰的所有情形下都能被嗣后质疑或者更正。但如果是一个可作为典型的案例，其中合同一方明显具有结构优势，且履行合同的结果将对弱势的合同方构成过分负担，那么私法必须对此予以回应并更正。这是基于私人自治（《基本法》第2条第1款）与社会国原则（《基本法》第20条第1款，第28条第1款）之基本权保障的要求。”——“个人根据自己的意志形塑法律关系是一般行为自由的题中之义（参见《联邦宪法法院裁判集》，第8卷，第,274页（第328页）=《新法学周刊》，1959年，第475页；《联邦宪法法院裁判集》，第72卷，第155页（第170页）=《新法学周刊》，1986年，第1859页）。《基本法》第2条第1款将私人自治作为‘法律生活中的个人自决’予以保障。”……（第39页，第1栏）“因而，民事法院有义务在解释和适用一般条款时注意，合同并非服务于他治的工具。如果合同当事人协商达成一项适用于自身的规则，那么一般而言，没有必要进一步审查其内容。但如果合同内容对一方当事人而言，构成超乎寻常的负担，且作为利益补偿明显不公，那么法院就不应再受限于‘合同即合同’，而应当查明，双方同意的规则是否结构性不平等造成的优势协商的结果，以便在上述情形下在现行私法一般条款的框围内对其予以修正。至于如何进行修正及须达致何种效果，则首先是被宪法赋予适用空间的简单法的问题。但如果并未出现合同不公，或者以不适当的手段对其予以解决，则是对私人自治之基本权保障的违反。”经过些微修改的同样段落又出现在之后的判决中：联邦宪法法院，《新法学周刊》，1994年，第2749页（第2750页，第1栏），并强化了某些内容，不再仅仅是“尽可能进一步”，而是应当“尽可能保障”基于私人自治相互冲突的基本权行使；此外明确指出了私法的一般条款是：“《德国民法典》第138条、第242条”。
[72] 约恩·伊普森, 《国家法》，第2册（基本权），1997年，边码226，第70页：联邦行政法院（《裁判集〉，第64卷，第274页）认为，根据《从业许可法规》（GewO）第33条否决批准“窥镜-色情表演”具有合法根据，因为将女性置于被窥视的地位是对她们的贬损，侵犯了她们的人格尊严。但上述论证却与这样的论断（参见，《联邦宪法法院裁判集》，第22卷，第180页及第219页至第220页）相矛盾，即人格尊严原则保护市民而非使市民变好。以违反善良风俗（《从业许可法规》第33a条第2款第2项）支持上述禁令即为已足。《联邦行政法院裁判集》，第84卷，第317页，即持此观点。
[73] 进一步的限制：“如果合同的结果对劣势地位一方造成异乎寻常的负担”，将引出这样的问题，在具体的个案判决可能性中，何时认定合同结果在寻常的负担范围内。这样的限制对于原则命题价值甚微。——联邦法院根据行为基础规则而对配偶保证做出的判决显示出，如果合同效力取决于个案中的“可归责性”，结果会如何。参见，格恩胡贝尔（Gernhuber），《法学家报》，1995年，第1086页至第1096页；帕佩，《新法学周刊》，1996年，第887页至第896页。
[74] 可参见，克劳斯·阿多迈特（Klaus Adomeit）具启发性的提示，《被破坏的合同公平：一种幻象》（Die gestörte Vertragsparität-ein Trugbild），载《新法学周刊》，1994年，第2467页至第2469页，尤其参见，第2468页；还可参见，J.埃申巴赫/F.尼鲍姆（J.Eschenbach/F.Niebaum），《从间接的第三方介入到直接的国家监护》（Von der mittelbaren Drittwirkungunmittelbar zur staatlichen Bevormundung），载《新行政法杂志》（NVwZ），1994年，第1079页；海·洪泽尔（H.Honsell）《有收入与无财产的家庭成员之保证与连带责任》（Bürgerschaft und Mithaftungeinkommens- und vermögensloser Familienmitglieder），载《新法学周刊》，1994年，第565页；弗·里特纳（F.Rittner），《被破坏的合同公平与联邦宪法》（Die gestörter Vertragsparität und das Bundesverfassungsrecht），《新法学周刊》，1994年，第3300页；W.维德曼（W.Wiedemann），《联邦宪法法院1993年10月19日决定评注》（Anmerkung zu BVerfG, Beschlußv. 19.10.1993），《法学家报》，1994年，第411页。
[75] 参见，克劳斯-威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris），《宪法与欧洲法视角下私法社会中的合同自由》（Verfassungs-und europarechtliche Aspekteder Vertragfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft），载《宪法生活的路向与程序：莱尔歇祝贺文集》（Wege und Verfahren des Verfassungslebesn, Festsgrift Lerche），1993年，第873页至第891页；彼得·霍梅尔霍夫（Peter Hommelhoff ），《德国与欧洲私法体系中的消费者保护》（Verbraucherschutz im Systemdes deutschen und europäischen Privatrecht），1996年；阿博·容克尔（AbboJunker），《从民法典到小民法典：关于消费性购买的指令建议》（Vom Bürgerlichen zum kleinbürgerlichen Gesetzbuch, Der Richtlinienvorschlag über den Verbrachsgüterkauf），载《德国经济法与破产法杂志》（DZWir），1997年，第271页至第281页。
[76] 参见，帕佩的质疑性评注，载《经济与实务》（WPrax），1995年，第55页，和《新法学周刊》，1996年，第890页，及联邦法院最近关于兄弟姐妹间保证的判决，《新法学周刊》，1998年，第597页。
[77] 参见，上文已引用过的文献，鲁道夫·冯·耶林，《法学是一门科学吗？》（上注〔16〕），第92页。
[78] 《欧共体条约》（EGV）第164条使法院负有义务，在解释和适用条约时“维护权利”。参见，英格尔夫·佩尔尼策（Ingolf Pernice），《欧共体法中的基本权内容：籍欧洲法院实现欧共体内存的基本权保护》（Grundrechtgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht. Ein Beitrag zum gemeinschaftsimmannenten Grundrechtsschutzdurch den Europäischen Gerichtshof），1979年，上文也载于，格拉比茨/希尔夫（Grabitz/Hilf），《欧盟评论：活页集》（Kommentar zur Europäischen Union, Loseblattsammlung），1997年7月卷，第164条边码1：“第164条是欧共体作为法律共同体之适格性的基础。”
《中德私法研究》法典专题
法典基础：
萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰 译）
>>> 奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香 译 田士永 校）
→ 《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同
弗朗茨·于尔根·泽克尔｜《德国民法典》的基本理念和弱点——从德国私法走向欧洲私法（余佳楠 译）
罗士安｜《德国民法典》：立法过程及立法资料（张双根 译）
法典体例：
恩斯特·齐特尔曼｜民法总则的价值（王洪亮 译 田士永 校）
克劳斯—威廉·卡纳里斯｜民法典总则的功能及其作用的限度（陈大创 译）
托马斯·莱赛尔｜未来民法典总则中法人的一般条款（张怀岭 译）
德国民法人格与名誉保护新规则法草案（王洪亮 译）
民商关系：
扬·彼得·施密特｜单一法典 （殷安军 译 纪海龙 校）
卡斯滕·施密特｜商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化（赵守政 译）
纪海龙｜报告：现代商法的特征与中国民法典的编纂
王涌｜评论：商事立法的困境与“商事通则”
欧洲法典：
赖纳·舒尔茨｜欧洲私法与现行欧洲共同体法（王剑一 译 张彤 校）
张彤｜欧洲民法典／原则可能性结构说明草案——特别是从第一编到第三编
张彤｜欧洲合同法的统一立法趋势及其对东亚的影响