舒伯特：占有规定的产生历史（上）｜中德私法
舒伯特* 著
王洪亮** 译
>>> 占有规定的产生历史（上）
一、《德国民法典分编草案》与《德国民法典第一草案》中的占有与持有（一）占有取得与占有丧失（二）占有与持有的保护
（三）总结
占有规定的产生历史（下）
二、对《第一草案》的批评
（一）占有取得与占有丧失
（二）占有与持有的保护
（三）总结
三、《第二草案》的占有法
（一）占有取得与占有丧失
（二）占有保护
（三）总结
附录：占有与持有制度变化一览表
本文论述了《德国民法典》中占有规则的产生历史。首先，作者从《德国民法典分编草案》以及《德国民法典第一草案》出发，指出其区分占有与持有的基本结构，然后分别就占有取得与丧失、占有保护制度，详细论述了其中的制度要点，尤其是从罗马法继受的制度要点；其次，作者综述了对《德国民法典第一草案》占有规则的批评意见，具体从罗马法渊源以及过分教义化两个角度进行分析；最后，作者论述了《德国民法典第二草案》的占有规定，在学术批评的基础上，《德国民法典第二草案》放弃了占有与持有的区分，在间接占有的占有保护方面进行了修改。
一、《德国民法典分编草案》与《德国民法典第一草案》中的占有与持有
（一）占有取得与占有丧失
19世纪，没有一个法律领域像占有法一样，如此具有争议，又如此地被细致地研究与阐述。[1]。萨维尼1803年出版的《占有法》（Das Recht des Besitzes）几乎展现了所有19世纪汗牛充栋的占有法文献，除了《使命》（Berufe）一书以外，这本书是那个时代最具有影响力的著作了。其成功之处主要在于：萨维尼尝试阐述罗马占有法，原汁原味的罗马占有法，而完全不顾及罗马之后的法律发展。[2]《德国民法典第一草案》（以下简称《第一草案》）的占有法虽然在很多方面偏离了罗马法，但却紧随萨维尼的观念，萨维尼的观点在19世纪60年代左右已经被普遍认可。[3]萨维尼的占有法发表之后，卡尔·格奥尔格·布伦斯（Carl Georg Bruns）[4]的研究又进一步地拓展与加深了人们对占有法历史发展的认知。而直到1868年耶林发表的“论占有保护原因”的论文，才全面批判了萨维尼占有学说的教义基础。耶林意图证明萨维尼的学说与罗马法是不相符合的，甚或完全悖离了罗马法渊源。[5]也就是说，耶林将主流占有法的不完善归结于对罗马法的错误理解。类似的观点，还见于布伦斯在1874年发表的《占有之诉》一书中，尽管布伦斯与耶林的观点不尽相同，但也认为占有学说的错误并不是因为罗马法，而是因为对罗马法的错误解释。[6]
相对于耶林与布伦斯的学说，迈沙伊德尔（Meischeider）在其1876年的《占有与占有保护》一书中，又前进了一步。他完全否定了对罗马占有与占有保护统一确定的可能性，因为他认为罗马占有法并没有统一的思想基础。[7]“如果有统一解决方案”，他写道，“那么该方案就必须被发现”。[8]另外，迈沙伊德尔的专著中首次详细地提出了将来立法如何构造占有法的建议。但他认为没有必要规定特别的占有法与占有保护法。[9]因为引入了土地簿册，所以，他认为不动产占有并无意义。[10]而根据他的观点，动产占有对于其他法律关系也仅具有间接意义，因为他想完全废除纯粹的占有性之诉，对于占有性诉讼，占有之权利没有被详细讨论。[11]所以，在逻辑上，将来应将占有取得规定在所有权取得制度之处。[12]物权编的编撰者约霍夫（Johow）采纳了迈沙伊德尔的观点，但是无法以此观点说服1876年到1877年前期咨询中的多数委员，也无法说服主咨询中多数委员。
对第一委员会的编撰工作意义重大的第四部著作是贝克尔（Bekker）的1880年出版的《罗马人的占有法》，与迈沙伊德尔一样，贝克尔也认为，罗马的占有不是统一地根据一个思想构建的法律制度。[13]因此，他认为，当时法学的任务是摧毁共同法的教义，撼动其基石，创造材料，“以达到新的高地”。他也就将来的德国民法典提出了构建占有法的建议，但为了不抢在第一委员会之前决定，其仅限于阐述立法者必须决定的法律问题。[14]他表达了那个时代法学界的期望，他写道：新的占有法必须是内在逻辑一致的，罗马的占有法过早地停止发展，而共同法又从未做到过逻辑一致。[15]1880年后，占有法的论文与著作层出不穷，但大多是为了修正流传已久的以萨维尼学说为基础的占有法，少有提出实际建议者。[16]温德沙伊德（Windscheid）[17]与兰达（Randa）[18]以及实务界却与此相反，均坚守着旧的占有法的主要部分。
占有法中主要争议问题涉及的是占有的法律性质、占有保护的原因以及统一占有概念的规定等问题。尤其最后一个问题，最为困难，因为按照当时的观点，罗马法只存在自主占有，但另一方面，又赋予担保权人、临时让与之受让人（Prekaristen）等占有保护权。萨维尼将这类人的占有称为传来占有，[19]一直到《第一草案》颁布之后，学说在此方面也没有太超出萨维尼观念的范畴。[20]第一委员会没有细致考察学界构建占有法新基础的努力。第一委员会有理由认为，那时的争议问题几乎没有得到澄清，对于新占有法的构造也没有形成详细的统一观点。另一方面，第一委员会并不认为，替代法学界如贝克尔所期待的那样重新构造占有法是它们的任务。在此方面，只有约霍夫持与罗马法相反的观点，并至少努力开创性地构造出新的、符合当时需要的占有法。但与此相反，如同在其他所有法律领域一样，第一委员会在这里也局限于对既有法律的法典化。但第一委员会也不是完全遵循罗马占有法，即如萨维尼所设想的、并与潘德克顿法学相一致的那样，而是在很多方面也采纳了中世纪德国法影响下继续发展的罗马占有法，其中大部分均见于新的法典以及草案。由于德意志法上占有（Gewere）的法律制度已经完全为罗马法所消灭，而且在任何一个德意志国家都不具有生命力了，故此与日耳曼法上的占有并无直接关联。[21]
与现在的《德国民法典》不同，《第一草案》与当时的邦法相适应，将占有法分为两部分。第一部分涉及的是占有的取得与丧失（《德国民法典第一草案》第797条到第813条），而第二部分规定的是占有与持有（Inhabung）的保护（《第一草案》第814条到第825条）。占有法的出发点是《第一草案》第797条。根据该条，通过取得对物的事实之力（Inhabung）、并具有将物据为自己所有的意思（占有意思）而取得物之占有。也就是说，占有仅被理解为所谓的所有权占有（Eigentumsbesitz）或者用《德国民法典》的术语来讲，即直接的和间接的自主占有。所有权占有与管领力的严格区分是符合共同罗马法的，[22]也是符合那时的邦法规则的。这些所有的法律均规定完全占有需要所谓的“以自己所有”的意思［animus domini, possidendi (possidents), Aneignungswillen］。[23]因此，按照《第一草案》，承租人、用益承租人、质权人以及地上权人仅是所有权人交付之物的持有人（Inhaber），而非占有人。这一规则与罗马法有些不同，根据罗马法以及其他法律，即使仅仅是传来占有或者按照不同观点认为是权利占有，占有也归属于质权人与地上权人。[24]但是这一不同点在结果上并不重大，因为，根据《第一草案》，任何物的持有人都享有占有保护，而不像罗马法那样，仅仅是占有人或者与其相同的物之持有人才享有占有。
《德国民法典分编草案》（Teilentwurf）（以下简称《分编草案》）在重要之处均与流传下来的占有概念不同。而《分编草案》第48条与19世纪大部分法典类似，也是从占有以及持有概念规定出发的。根据此条，持有人应是“以自己意思对物实施事实管领力的人”（《分编草案》第48条）。“如果持有人具有为他人实施事实管领力的意思，而他人也有对此同意的意思”，那么，“该他人即为占有人”（《分编草案》第48条第2款）。在其他情形下，持有人应为占有人（《分编草案》第48条第3款），尤其是质权人、提存物扣押人、遗产管理人以及所有对物享有留置权或者出让性用益权的人。[25]与共同法不同，这些情况并非例外情况，基于此，对于占有并不必须有“所有的”意思或者自主占有意思。[26]另外，约霍夫将全部土地的承租人以及用益承租人是否为占有人还是仅为占有人，留待将来解决。[27]然而，他在主咨询中，也没有坚持《分编草案》第48条第2款的立场，反而建议：物的持有人应当是“对物实施事实之力并承认该物属于他人所有的人”。[28]他在多大程度上想以此建议放弃新的占有概念，是不太清楚的，因为他毫无变动地保留了《分编草案》第48条的其他规定。
然而，第一委员会拒绝了旧版与新版的《分编草案》第48条，接受了与《第一草案》第797条相符合的提案。[29]第一委员会认为，废弃所有权占有是错误的，因为该类思考下的规则所产生的法律效果无法概览。[30]另外，与共同法相同，占有取得并非法律行为，而是一种法律上的行为（Rechtshandlung），但得准用法律行为制度。[31]相反，第一委员会将对物持有之构成是否以及多大程度上需要指向物之持有的意思的问题，交由学界与司法实践予以解决，但其指明了，[32]在很多情况下，比如在将信投入邮箱的情况下，是至少缺少具体的持有意思的。[33]
《第一草案》第798条到第813条详细地规定了自主占有的取得与丧失，[34]但这些规则对于那些以针对持有的占有保护规则却无关紧要。《德国民法典立法理由书》（Motive）（以下简称《立法理由书》）的规则深受质疑，因为这些规则本来属于所有权这一节，[35]这样一来，该规则完全不同于大部分立法中的规则，而且，占有与持有的关联被割裂了。[36]相反，第一委员会认为，没有必要规定那些大部分邦法都规定的善意以及合法、不合法占有[37]的一般规定。
《第一草案》第803条至第805条规定的是通过交付的占有的取得，即所谓的合意式的占有变更。[38]根据《第一草案》第803条第1款，如果占有是现今占有人赋予取得人的，而且现今占有人也是如此理解的，则通过交付取得占有。[39]该表述显然可以追溯到萨维尼以及共同法学说的观念，其认为任何占有取得均是原始的，不可能存在任何真正的对出让人占有的继受。[40]但第一委员会第一次将该学说观点明确地规定入法律之中，并有意识地避免使用邦法中著名的“移转”（Übertragung）[41]“占有之交付”（Übergabe des Besitzes）[42]等表述。相反，《第一草案》中不再提及独自的象征性交付，而当时所有的州法均规定至少通过交付钥匙的交付。[43]《萨克森民法典》甚至要求应在须交付的物的附近交付钥匙。[44]相反，第一委员会正确指出，在象征性交付时，大部分情形会存在现实交付。[45]另外，由于这些情况的多样性，第一委员会将其留给法官决定是否存在占有取得。同样，《第一草案》也没有规定在寄送物的情况下，谁应当是占有人的问题。[46]而且，不同于分编草案，第一委员会也没有采纳明确规定通过短手交付（brevi manu traditio）而取得占有的规则。这种类型的占有取得可以从《第一草案》第803条第2款中推导出来，根据该条，如果取得人能够任意对物行使管领之力，而且占有人与取得人就占有移转达成合意，则无需进行事实上的占有移转。[47]
如果第三人为占有人持有某物，则根据《第一草案》第804条，可以由现在的占有人指示该持有人，自此以后为取得人行使事实管领力，而且，取得人对现在的占有人或者其指示的持有人表示占有意思。另外，必须有持有人的同意。但在持有人没有不迟延地对该指示提出异议的情况下，即不可推翻地推定其同意（《第一草案》第804条第2句）。该规则与《分编草案》第61条是一致的，总的来讲，也符合当时的法律规定。[48]只有根据某些邦的法律，并不需要被指示的持有人的同意。[49]第一委员会拒绝了需要该同意的提案，其理由是，在这样的规则下，持有人的权利，尤其是保留权会受到侵害。[50]相反，根据当时的法律，不可能通过让与所有物返还请求权而移转占有，因为所有物返还请求权不是使取得人获得占有，而只是为其创造了将来取得占有的可能性。[51]唯有贝尔（Bähr）在其论文中赞成[52]，
应随着所有物返还请求权的让与，占有移转给取得人，而这一论文发表于1888年初，不能为第一委员会所用。但是，他也没有让人清晰地认识到，对于所有权取得，是否必须要有事实上的持有人对占有之移转的同意。[53]根据当时的法律，至少没有持有物的占有人可以与取得人约定占有改定，通过这种方式移转占有。[54]
占有改定规定在《第一草案》第804条。[55]根据该条，可以通过如下方式将物交付给第三人：即由现在的占有人，在第三人同意下，向第三人做出意思表示，自此以后为第三人行使事实管领力。但是，在占有人和取得人之间，必须存在诸如委托、提存或者劳务合同等法律关系，该法律关系赋予现在的占有人有权作为持有人保有该物。在当时的法律上，对于是否需要特别的法律关系，观点并不一致。[56]第一委员会拒绝了不需要特别法律关系的提议，其理由为：只要存在特别法律关系，就可以准确地确定，是真的想进行占有移转还是假装进行占有移转。另一方面，第一委员会并没有考虑通过限制或者禁止占有改定达到禁止没有事实上物之移转的担保交易的目的，因为第一委员会并不想通过这样的禁令去阻止交易。[57]
接下来的规则详细规定了占有何时丧失的问题（《第一草案》第807条到第813条）。与共同法相同，第一委员会也区分通过意思通知结束占有与事实管领力（animoet corpore）的丧失。[58]根据《第一草案》第812条，如果现在的占有人或其持有人，在其得知事实管领力被夺走之后，立即重新获得持有的，则土地上的占有保持不变。该条文是与罗马法一致的，并仿照了《萨克森民法典》第214条[59]。《第一草案》第813条第2款处理的是持有人意图不再为占有人、而是为他人或者为自己对物行使事实上管领力的情况。在当时的法律上，有争议的是，是必须[60]还是不必[61]将该意思变更通知给占有人。与《分编草案》一样，[62]第一委员会决定采纳第一种观点，即在持有人对占有人表示“其不再为占有人、而是为他人或者为自己对物行使事实上管领力”的情况下，占有人即应丧失占有。
不仅在占有法中，而且在继承法中，第一委员会均规定了继承人是否通过继承权直接取得被继承人之物的占有；第一委员会还拒绝了在占有法中至少采纳占有因占有人死亡而终止的规则的提案。[63]与罗马法相同，当时的法律大都否认占有已转给继承人，并不会赋予继承人占有保护权。[64]只有几个特别法、《法国民法典》以及《黑森州民法典草案》才与古德意志法相同，规定了占有随着被继承人的死亡移转给继承人。[65]第一委员会虽然在形式上遵循了罗马法，但它在《第一草案》的继承法第2052条规定，被继承人死亡情况下，占有并不移转给继承人。[66]但是，第一委员会最终还是废除了该规则，因为其承认在事实上获得对遗产标的物的占有之前，继承人即享有全部的占有权利，并因此拟制被继承人的占有移转给继承人。[67]这个例子清楚地表明，第一委员会是多么少地摆脱了共同法上占有法教义。即使在第一委员会事实上已经放弃了该占有法教义的情况下，它也还是通过笨拙地拟制在坚持着该占有教义。
（二）占有与持有的保护
在对占有保护条文咨询过程中，第一委员会有道理地对耶林引发的关于占有保护缘由的争论[68]置之不理，因为该争论几乎仅有理论意义，所有的争论人，包括迈沙伊德尔，都不主张废除占有保护之诉本身。与罗马法不同，根据《第一草案》，不仅自主占有人以及与其类似的持有人，而且任何持有人均享有占有保护。所以，第一委员会部分遵循了在中世纪继续发展的罗马占有法。各个邦法中或多或少地以该罗马占有法为基础。
根据《第一草案》第814条，在他人违反持有人的意思或者没有持有人的意思而从持有人处取走该物或者妨碍持有人的持有的情况下，即构成禁止之私力。[69]第一委员会一致认为，禁止之私力不以过错为构成前提，应包括任何没有持有人意思而进行的占有妨碍或者占有剥夺，但对于某些《第一草案》的批评者，这一规则有些令人生疑，当然主要是因为《立法理由书》中没有完全明确的立法理由。[70]根据《第一草案》第815条，物之持有人有权对禁止之私力以暴力防御。通过扩展一般的自助权，在动产被取走的情况下，持有人还享有以暴力自刚刚侵夺或者立即追赶可以赶上的侵夺人处重新取回的权利（《第一草案》第815条第2款）。如果持有人因禁止之私力而丧失了对土地的事实管领力，那么，在其得知该丧失之后，可以重新获得对土地的持有（《第一草案》第815条第3款）。但是，在这种情况下，他不得再对新的土地持有人使用暴力。该规则可以追溯到罗马法，对土地的秘密占有不会导致占有丧失，而以前的土地占有人享有自助权。[71]相对于罗马法以及当时遵循罗马法的民法典的法律规定[72]而言，其创新点只有一处，即只有在持有人于丧失对土地的事实管领力之后、直接取回对土地事实管领力的情况下，才得对该人使用暴力。与早期国内不受法律保护的时代不同，这一决定的关键在于，在当时通常可以很快获得法院的保护。[73]
根据《第一草案》第815条第4款、第819条、第820条，任何物之持有人均享有《第一草案》第815条第1款和第3款规定的正当防卫权、自助权以及占有保护之诉，而且针对占有主人也是如此，而《分编草案》第72条仅赋予了有自己法律利益的持有人这一权能。《分编草案》的规则总的来讲是与当时的州法一致的。[74]共同法学界也不反对扩张为自己法律利益的持有人的占有保护。[75]不仅如此，第一委员会还承认了没有自己法律利益的持有人对占有主人享有全部的占有保护权。它认为，有自己法律利益的持有与没有自己法律利益的持有的区分，在实践中是没有意义的，因为，如果持有人没有理由地扣留占有人之物不还，占有人可以很快地实现自己的权利。[76]但第一委员会首要地是想以这一决定使占有保护程序免受那些基于本权的、无须主张抗辩的阻碍。因为，如果持有人没有法律利益，比如家仆相对于占有主人是不受保护的，在占有保护程序中，有时必须对于持有人的持有的权利进行决断。——如果注意到第一委员会在起草法律规则时是如何严格地从法教义出发而很少从实践要点出发，是如何地重视尽可能地、无例外地实现法律原则，在这里实现的是纯粹的占有性占有保护规则，就可以清楚地认识这一与现行法不同的决定。根据《第一草案》，所有的没有自己法律利益而为他人持有物的人，按照今天的法律被视为占有辅助人，也被作为《第一草案》意义上的独立持有人，尽管《第一草案》的批评者对此均表示赞同，我还是认为很成问题的。[77]
另外，根据《第一草案》，没有持有的占有人以及物的上级持有人应该也享有《第一草案》第815条的防御权，而且与直接的物之持有人不是并列地享有，因为第一委员会认为对未参与人的干涉不是没有问题的。[78]《第一草案》第816条还将占有保护扩展的物之部分的持有人，尤其是特别住宅空间或者经济空间的持有人。根据《第一草案》第817条规定，物之共同占有人超出《第一草案》第817条规定的共有权中使用权能或者阻碍其他共有有人使用权能的行为，也是禁止之私力。也就是说，对于占有保护，与特别的占有保护相反，要判断共同占有人相互之间的法律关系，而非事实关系。[79]根据《分编草案》第75条，甚至在共同持有人没有其他共同持有人的意思而对物进行占有行为的时候，也已构成禁止之私力。
与迈沙伊德尔的建议[80]相同，约霍夫也想完全废除最初规定在《第一草案》第818条到第824条之中的占有保护之诉。根据他在1876年的建议，[81]应当在失去土地占有的程序中终局地决定占有之权利。约霍夫认为，本来意义的占有保护并无必要，因为，由于土地簿册的设置，任何人均能很容易地证明其土地权利以及其占有的权利。而且，他还指出，最初由于罗马法上裁判官法所有权不受保护，以及以前国内不受法律保护而有占有保护必要的历史原因不再适合现今了。但第一委员会拒绝了约霍夫的建议。[82]这一问题的关键主要在于如下的考虑，在土地簿册不正确的情况下，不能立即确定真正的所有权人，另外，在将来，尽管有土地簿册设置，至少对于土地边界的占有争议，所谓的占有错误，也是可能产生的。基于这一决议，约霍夫在《分编草案》中构建了占有性的土地占有之诉。但是他在《分编草案》第83条排除了占有人与有自己法律利益占有人（主要是承租人与用益承租人）之间争议情况下的占有性占有之诉，理由是，这一占有之诉超出了权利占有保护范畴。[83]
相反，与《法国民法典》[84]以及迈沙伊德尔的建议一致，《分编草案》也没有承认对于动产的占有保护之诉。但取而代之的是，占有人与持有人可以通过特别的在所有物返还法中规定的所有权推定以及占有之诉保护自己。根据《分编草案》第199条，存在有利于动产善意取得人的推定：物曾属于出让人，而《分编草案》第200条规定，在非自愿丧失占有或者没有所有权移转而将物交付给他人的情况下，于１年之内，作出有利于曾经的直接占有人的所有权推定。《分编草案》第203条也认为，在非自愿丧失动产的情况下赋予持有人返还原物的诉权是正当的。因为，根据这些规定，占有人以及持有人也可能严重阻碍权利人重新获得动产，约霍夫认为，在关于返还原物的诉讼中，排除所有权人主张其对占有的权利、主要是所有权，是不公正的。[85]另外，他还指出，与在土地情况下不同，动产的占有错误是不会出现的，对于动产的占有性占有诉讼在实践中极为少见。
但是，第一委员会不能决定放弃动产的占有保护之诉。[86]多数人的意见是，在动产的情况下，也存在占有保护之诉的需要，因为，尽管在所有物返还程序中，证明可能会减轻，但还是允许基于实体法提出抗辩。而且，第一委员会也不想让动产持有人，尤其是船舶的占有人在占有妨碍的情况下处于没有法律保护的境地。另外，第一委员会后来删除了《分编草案》中与德国法很类似的证明减轻规则，而替代性地仅采纳了与罗马法上普布里奇（Publiciana）之诉相类似的制度。[87]但是，《第一草案》第825条包含的占有权实际上部分替代了所有权推定制度，该占有权规则大致与耶林的所有权假定理论是一致的，并可以溯源到罗马法上所有权人对小偷或其继承人的返还被偷物之诉（condictio furtiva）以及阿奎利亚法之诉（actio legis Aquiliae）。[88]根据上述法条，在物毁损灭失的情况下，可以推定，占有的财产减少到物的价值或者物的贬损价值。[89]但这一规定仅适用于《第一草案》意义上的占有人，即现在的自主占有人，而不适用于单纯的持有人。对于当时法典中著名的推定规则，约霍夫也没有纳入到《分编草案》，因为这些规则对其而言是不言而喻的，[90]而第一委员会的大多数委员基于没有详细说明的原因，认为《第一草案》第825条的证明减轻规则要比分编草案第200条更彻底。[91]
与罗马法上的禁止性与返还性禁令[92]类似，《第一草案》也规定了针对妨碍以及剥夺占有的占有保护之诉（《第一草案》第819条、第820条）。[93]与罗马法不同，任何持有人均享有该占有保护。第一委员会不再像共同法那样区分起源于禁令的直接占有人以及与其类似的持有人的占有保护之诉与起源于教会法的占有返还之诉，[94]该占有返还之诉针对的是对物的侵占，任何持有人，包括承租人以及用益承租人均可提起。第一委员会将禁令与占有返还之诉合为统一的、任何持有人均享有的占有之诉，超越了当时所有的法典以及法典草案，比如，这些法典以及法典草案还与罗马法类似区分秘密与暴力的占有侵夺与通过保有“临时让与之受让人的占有” （Prekaristenbesitz）不还的占有侵夺。[95]第一委员会还排除了因为占有妨碍与因为占有侵夺之诉的多层次区分，按照统一的基本规则构建。与共同法以及绝大部分当时的法律[96]不同，根据《第一草案》，在占有保护程序中，均不得再主张损害赔偿之债。第一委员会向通过这一处理去除占有诉讼程序的惩罚性特征，[97]按照当时的学说，占有性诉讼程序具有惩罚性，这些学说认为禁止之私力中存在对某人的侵权或者对公共秩序的妨碍。[98]
根据《第一草案》第819条第2款以及第820条第2款的规定，在先前持有人相对于现在持有人有瑕疵地持有了某物的情况下，不享有占有保护之诉。该规定可以溯源到罗马的占有瑕疵之抗辩制度（exceptio vitiosae possessionis），但在共同法上，只可以在诉讼程序中基于占有妨碍而提起占有瑕疵之抗辩制度。[99]第一委员会保留了瑕疵占有之抗辩，并与普鲁士法[100]一样，将其扩展到所有占有保护之诉之上，因为根据第一委员会的观点，因此会使占有保护程序简化。[101]相反，不允许基于占有之权利而抗辩（《第一草案》第822条）。最后，从《第一草案》第824条可以得出，１年经过后，在占有保护程序中，不能再主张某行为为禁止之私力。在这种情况下，第一委员会有意识地决定规定间接的除斥期间，因为第一委员会想避免适用诉讼时效规定的困难。[102]但其主要担心的还是，如果第一委员会用的是占有之诉的诉讼时效，就会间接地承认抗辩权的诉讼时效制度。总的来说，对于《第一草案》第824条，起决定作用的并非实践的理由，而是学说的根据。
（三）总结
没有哪一个法律领域像《第一草案的》占有法这样，第一委员会的观点如此清晰地接受了流传下来的法律。如对约霍夫的建议的拒绝所表明的，第一委员会不愿意对流转下来的占有法进行大改。另一方面，尽管《第一草案》强烈地倾向于共同法上的占有法，但人们也应看到，第一委员会在某些方面已经抛弃了罗马法的基本原则。比如，第一委员会承认持有人、也即承租人与用益承租人享有占有保护权，并在结果上拟制被继承人的占有移转给继承人，这绝对与罗马法是相反的，与共同法也有些不同。但是，这些几乎无一例外源自当时法典的创新以及其他的创新，并没有导致其放弃共同法的占有术语以及占有教义。这主要是因为大部分出身于经典潘德克顿法学派的第一委员会成员还没有摆脱萨维尼占有学说的影响，尤其温德沙伊德深受萨维尼学说的影响。故此，第一委员会完全没有考虑布伦斯、迈沙伊德尔、贝克尔以及部分地还有耶林的尝试构建占有法新基础的努力，他们的新观点也没有获得一般性认可。
只有一个方面，第一委员会超越了当时的立法与草案中的占有法。第一委员会以那时占有法中通常的特别丰富的判例进行大规模地突破，这些判例对于《分编草案》也有很大影响，而且将当时现行的占有法归结为清晰、简单的基本原则，第一委员会在《第一草案》中清晰地表达了这些基本原则，诸如占有与持有的清晰区分，对于持有人也承认占有保护，占有保护之诉纯粹的占有特性等。但是，第一委员会过于严格地贯彻这些基本原则，并基于这一原因，甚至反复考虑诸如突破现行法、赋予这些持有人以占有保护权的问题。教义上的纯粹性导致第一委员会在决断时过多地考虑了教义关键点而非生活的需要，这一点在第一草案的不动产法中表现的比占有法更明显。
本文载《中德私法研究》2015年第11卷，第123页至第160页，译自：Werner Schubert，Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung，Berlin, 1966，S. 57-95。
* 舒伯特（Werner Schubert），德国基尔大学退休教授。
** 法学博士，清华大学法学院教授。
[1] 下文所称占有法不仅只占有法部分，而是所有与占有有关的客观法。
[2] 比较Lenz, Recht, S.80-82.
[3] 比较Bekker, Reform, S.240-241
[4] 主要比较Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart (Tübingen 1848)；另外还有Landsberg, Geschichte, S. 751-754.
[5] 比较v. Ihering, Grund, S.1, 2, 8, 12, 68-72;另外还有Larenz, Recht, S. 54.
[6] Bruns, Besitzklagen, S. V.
[7] Meischeider, Besitz, S.III-IV;还可以比较Lenz, Recht, S. 69, 76.
[8] 比较Meischeider, aaO., S.III.
[9] Meischeider,Besitz, S. 189-191, 196-197, 423-425.
[10] Meischeider,aaO., S. 368.
[11] Meischeider,aaO., S. 189
[12] Meischeider,aaO., S. 368-369.
[13] Bekker, Recht des Besitzes, S. 7 ff., S. 354.
[14] Bekker, Recht des Besitzes, S. 390 ff.
[15] Bekker, Recht des Besitzes, S. 397 .
[16] 比较Baehr, Besitzlehre I的概要, S. 161-193以及Hoelder, Besitzliteratur, S.370-458.
[17] 比较Pandekten, Bd. I, S. 418 ff.
[18] Besitz, S.12 ff. , 149 ff.
[19] 比较v. Savigny, Besitz, S. 119 ff., 246, 282 ff.
[20] 但是比较Dernburg, Pandekten, Bd. I (1. Aufl. 1884), S. 393-394,他认为传来占有是矫揉造作、渊源上陌生的法学构造物。
[21] 比较Stobbe, Privatrecht, Bd. 2, S.32-33; Heusler, Gewere, S. 457-459, 他认为，在这方面，是不能回溯到中世纪法律状况的。
[22] 比较v. Savigny, Besitz, S. 78-79(1.Aufl.), 在这里他提的是“以所有的意思（animus dominii exercendi）”与“占有”；（7.Aufl.）, S. 110, 在这里，他提的则是“以所有的意思（以自己的意思）”（animus dominii exercendi（animus sibi habendi））。另外比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1 (1. Aufl. 1884), S.392-393; v. Kohler, Forschungen (1882), S. 167 ff., 缺少自主占有以及以所有的意思。类似的Lenz, Besitz, S.100 ff.
[23]由于个别法律规定的文字，比较Mot. TE,S. 354, 或者Mot. Bd. 3, S. 82, Anm. 1处的概览。
[24] 共同法通说称这种占有为没有以所有的意思的传来占有。主要比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 428, 443-444.
[25] 比较Mot. TE, S. 360.
[26] 比较Mot. TE, S. 363.约霍夫在这一关联上说到“脱掉法学教义镣铐”。
[27] 比较Mot. TE, S. 361-362.
[28] 比较Prot. I, S. 3377.
[29] 比较Prot. I, S. 3377－3378.
[30] Prot. I, S. 3381.
[31] 比较§ 801 E I; Mot. Bd.3, S. 83.
[32] 比较Prot. I, S.3378-3379.
[33] 与《萨克森民法典》、《黑森民法典》、《巴伐利亚民法典》以及共同法的规则一致，第一委员会也拒绝了权利占有制度（与此不同的是17 §§ 4-5 ALR, § 311 ARGB ）。只有在地役权以及定限性人役权的情况下才应准用占有保护规定（比较《第一草案》第979条、第1048条）；类似的是共同法，比较v. Savigny, Besitz, S. 190-196, 472 ff. u. 530， §§ 556-562 sächs.BGB; 另比较255-257 TE, Mot. TE S. §§ 487-488.
[34] 详见《第一草案》第798条到第818条的文字。比如《第一草案》第801条允许在准用代理权规定的前提下通过代理人取得占有（在结果上，潘德克顿法学也是如此，比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 182-183, 445-452）。后来，针对自主占有的规定被第二委员会所删除（比较原文第90页）。
[35] 《奥地利民法典》第426条以下早已如此规定了。
[36] 比较Mot. TE, S. 352; Mot.Bd. 3, S. 79.
[37] 其他还可以比较 II 5 § 2 Cod.Max.; I 7 §§ 10 ff. ALR; §§ 187-189, sächs. BGB, II 2 Art. 10-12, hess. E. ;III Art. 15-19 bay. E.
[38] 比较Mot. Bd. 3, S. 89.
[39] 《第一草案》第803条与《分编草案》第67条极其类似。
[40] 比较v. Savigny, Besitz,S.44-45; Dernburg, Pandkten, Bd. 1, S. 415;不同观点仅有Brinz, Pandekten, Bd. 1, S. 508 ff.基于这一原因，第一委员会也规定了占有的可返还性（Kondizierbarkeit），比较§737 III EI, Prot. I, S. 3508-3509.
[41] 比较 I 7 § 123 ALR; II Art. 4, 5, 12 bay. E.
[42] § 201 sächs. BGB.
[43] II 3 § 7 Cod. Max.; I 7 § 65ALR; § 427 ABGB; Art. 1606 Cc; § 199 sächs. BGB III, Art. 4bay. E, II 3 Art. 54 hess. E.
[44] § 199sächs. BGB.
[45] Prot. I, S. 3399.
[46] Prot. I, S. 3403-3404.相反，根据有些州法律的规则，在去的人确定运输方式的情况，运输人将物交付给运输人，占有就已经移转给取得人（比较I 11 § 128ff. ALR, § 429 ABGB, 204 sächs. BGB）.
[47] Prot. I, S.3407-3409.
[48]比较Exner,Rechtserwerb, S. 135 ff., 142.
[49] 比较I 7 §§ 66-67 ALR, § 201sächs. BGB, III Art. 5 bay. E.
[50] 比较Prot. I, S. 3409.
[51] 比较Windscheid, Pandkten, Bd. 2, S. 255.
[52] Bähr,Besitzlehre II, S. 332-333.
[53] Bähr,Besitzlehre II, S. 334-335.
[54] 比较v.Savigny, Besitz, S. 320 Anm. 1; Randa, Besitz, S. 461-462; RGZ, Bd. 11, S. 52(57-60); RG SeufA, Bd. 37, S. 11-13.
[55] 对此可以比较本质上没有多少不同的《分编草案》第62条。相反《第一草案》第805条第2款是第一委员会创设的（比较Prot. I, S. 3419-3420）。
[56] 对此比较Windscheid, Pandkten, Bd. 1, S. 449,他并不要求特别的法律关系（类似的还有III Art. 5 bay.E; II 2 Art. hess. E; § 428 ABGB）;与《第一草案》一样的是II 5 § 2 Cod. Max.; I 7 §§ 71-73 ALR; § 201 sächs. BGB.
[57] 比较Prot.I, S. 3414, 3416-3417; Mot. TE, S. 404;另外，Mot. Bd. 3, S.97-99处对占有改定的不信来，无论是在Prot. I（比较S.3416-3417）中，还是在Mot. TE. （比较S. 405）中，都没有正当化。
[58] 比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 454-459; Papinian, D. 41, 2, 44, 2.具体比较 §§ 801-811 EI.
[59] 比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 457; Mot. Bd. 3, S. 105; § 71 TE.在这种情况下，拟制占有继续存在。
[60] 如对于动产IIIArt. 29 bay. E, II 2 Art. 27 hess. E.
[61] 根据共同法，任何外在的意思表示均为已足（比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 460-461;类似的I 7 §§69,125 ALR）。
[62] 比较§70 TE.
[63] 比较Prot.I, S. 3485-3487.
[64] 比较Dernburg, Pandkten, Bd. 1, S. 432-33; Ulpian, D. 47, 4, 1, 15; 5 § 9 Nr. 1; §§ 2288-2289 sächs. BGB. 对于普鲁士的法律状况参见I 7 § 48 ALR; Pr. O. Tr. E, Bd. 18,S. 3-10.
[65]比较Heusler, Gewere, S. 68-69; Plitt, lübisches Erbrecht, S. 96; Art.724, 1006 Cc; (Zachariä, Franz. Civilrecht, Bd. 1, 456-457); III 4 Art. 226, 240 hess. E, 其规定，其表述“为继承人交出属于遗产标的物的占有”。
[66] 比较Prot.I, S. 3541-3544以及约霍夫1879年整理的Vorlage Nr. 13.
[67] 比较§§ 2053-2054 E I.
[68] 比较原文第72页至第75页。
[69] 《分编草案》中还没有含有于《第一草案》第814条相应的规定。
[70] 比较Prot.I, S. 3496; Mot. Bd. 3, S. 110.相反，根据《分编草案》第74条，有过错的禁止私力是成功的占有之诉的构成前提（比较Prot. I, S. 3514-3515; Mot. TE. S. 451.）
[71] 比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 457.
[72] 比较Mot.,Bd. 3, S. 112-113处的概览。只有ALR I 7 § 145规定了某些限制。
[73] 比较Prot.I, S. 3497.
[74] 比较Stobbe, Privatrecht, Bd. 2, S. 46; §§ 208-209 sächs. BGB; I 7 §§ 6, 9, 141, 144-147,150 ALR; III Art. 40 bay. E.（相对于占有主人并不享有占有保护）。
[75] 比较v.Savigny, Besitz, S. 517-521; Dernburg, Pandkten, Bd. 1, S. 446; Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 478.
[76] 比较Prot.I, S. 3488-3499.
[77] 比较原文第83页到第85页；Mot. Bd. 3, 86-87, 104, 106-108.
[78] 比较Prot.I, S. 3499-3500.
[79] 比较Prot.I, S. 3502-3504, 3513; Mot. TE, S. 454-455;另外参见Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 435-436.
[80] Besitz, S.189, 194, 196-197.
[81] 比较VorlageNr. 3 von 1976, S. 1 ff.
[82] 比较Prot. Vom 16. 10. 1876, S. 2-4; Mot.TE, S. 441-442.
[83] 比较Mot. TE, S.472.
[84] 比较Zachatiä, Franz. Civilrecht, Bd. 1, S. 467-468.
[85] 比较Mot. TE, S. 443-444.
[86] 比较Prot.I, S. 3513-3514.
[87] 比较Prot.I, S. 4238; §§ 945 E I, 1007 BGB.
[88] 比较 Kiefner, Eigentumsvermutung, S. 288 ff., 进一步证明另参见S. 94, Anm.516.
[89] 类似的§ 323 ABGB, Art.2230 Cc; I 7 § 179 ALR.
[90] 比较Mot. TE, S. 434-435.
[91] 比较Prot. I, S. 3510-3511.
[92] 比较Windscheid,Pandekten, Bd. 1, S. 462-463, 468-473.
[93] 类似的参见《分编草案》第77条、第78条，针对的是妨害与侵夺Prekaristenbesitz
[94] 比较Stobbe, Privatrecht, Bd. 2, S.41-48; Bruns, Besitzklagem, S. 237-239; Heusler, Gewere, S. 297-326.
[95] 比较Mot. Bd. 3, S. 118 Anm. 1处的概览；另比较Mot. TE, S. 454, Prot. I, S. 454, Prot. I, S. 3526.
[96] 比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S. 463以及Mot. TE, S. 446-447处的概览；只有普鲁士法与《第一草案》一样（比较 I 31 §17 AGO）。
[97] 比较Prot. I, S. 3545-3546.因为损害确定的困难，比较Bruns, Besitzklagen, S. 189-199.
[98] 对于占有之诉扩张到针对conscius spolii，比较§ 818 E I; Bruns, Recht des Besitzs,S. 394.与普鲁士法（比较Koch, Besitz, S. 281）以及奥地利法（比较Randa, Besitz, S.224）不同。
[99] 比较Windscheid, Pandekten, Bd. 1, S.462-465, 471.
[100] 比较 I 7 §§ 96, 98, 106 ALR, I 31 § 14 AGO; 类似的参见§§ 345-347ABGB; III Art. 36 bay. E; II 2 Art. 17-19 hess. E.
[101] 比较Prot. I, S. 3518; Mot. TE, S. 457.
[102] 比较§ 82 TE; Mot. TE, S. 466-467; Prot.I, S. 3530-3532.只有萨克森民法典规定了占有之诉的时效（第210条），对于其他法律，比较Mot. Bd. 3, S. 131-132.
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