法尔尼奥利：失去“往日辉煌”的所有物返还请求权｜中德私法
约莱·法尔尼奥利* 著
王洪亮** 译
一、导论
“你的与我的是权利的最直接的表述。在其界定中，什么得被称为一个人自己的，与人格的承认并列为社会生活中最为重要的制度。”[1]瑞士民法典的创造者胡贝尔以这句话阐明所有权在法律体系中的意义。对物的完全支配权[2]赋予其拥有人以宪法基础上的、对其物于任何时间得取用的自由。[3]通过（所有权）返还之诉（也被称为所有物返还请求权、所有权之诉或者所有权返还之诉），所有权人可以向保留其物不还的人请求返还。
所有物返还请求权有的适用范围广泛，这主要是因为在所有权让与时奉行有因原则。[4]因为，在基础关系无效的情况下，被处分的物即不会派生地移转为取得人的所有权：出卖人仍为所有权人，其可以向任何人请求返还该物。
但是，值得注意的是，在瑞士的司法实践中，返还之诉很少作为诉讼之对象。[5]因此本文拟研究如下问题，返还之诉可能的适用范围相当广泛，但为什么在实践中很少出现呢？[6]对此要与罗马法进行法律比较，因为弄清楚罗马法上所有物返还之诉（rei vindicatio）的意义以及实践中适用的经常性的原因，既可以澄清为什么现在的返还之诉会失去“往日辉煌”。换句话说，历史的法律比较可以帮助理解与解释，现在的返还之诉如何丧失了其重要意义的。
所有物返还之诉在古典罗马诉讼法实践中意义重大，并作为一种程式诉讼。人们在比较罗马法与现行法，常常会有将罗马法与现行法混为一谈的危险，而二者在时间上与社会上均存在重大差异。因此，从现行法视角回顾罗马法，一定要慎之又慎。[7]虽然罗马人没有现代社会习以为常的事务，如汽车、电话、社会保险甚或电子化，但是他们创造了自成体系的私法制度，并在一定程度上通过体系化而超脱了社会环境。这种超脱得益于罗马法的世界性及其常达几个世纪的对欧洲法以及法律意识的影响。由此可以解释为什么罗马法对于反思性、批判性理解的重要意义以及对于处理现代法方法上的重大意义。[8]
二、瑞士法上的返还之诉
《瑞士民法典》第641条第1款规定：物之所有权人可以在法律规则的限制内任意处分其物。[9]第2款规定：他有权向任何扣留该物之人要求返还，并防御任何不正当之影响。[10]
该规范从两个方面一般性地规定了所有权的内容[11]，即分别从所有权人不同的权能予以规定。根据第1款，所有权人在法律允许范围内得任意处分物。[12]对实体处分权的广泛、一般的描述阐明了物与所有权人关系上的绝对性。
与此相对，《瑞士民法典》第641条第2款在所有权人与其它权利主体的关系上规定了所有权的外在与消极的一面。[13]瑞士立法者在《瑞士民法典》第641条第2款一般性地赋予了所有权的两种法律救济途径：一种是进攻性的返还之诉，据此所有权人得向占有标的物不还的无权占有人请求返还；另一种是所有权自由之诉，又被称为否认之诉或者防御之诉，据此，所有权人可以应对进行妨害的权利主体，并对其不正当的对所有权的干预进行防御。[14]与所有物返还请求权不同，在联邦法院判决[15]中有不少根据《瑞士民法典》第641条第2款的所有权自由之诉。[16]
三、罗马法上的所有物返还请求权
罗马法上所有物返还之诉（rei vindicatio）的程式[17]如下：“如果证明，依据奎里蒂法，这里涉及的物是原告的所有物，而在你在法官都要求下对该物进行估价后，没有返还该物：该物价值是多少，法官就判决被告向原告承担多少；如果不是上述情况，则应判决无责”。[18]
所有物返还之诉是对物之诉（actio in rem）的原始形态，并是保护奎里蒂所有权被侵占的方式，是罗马市民的带有个人私权形成印记的核心权利。[19]该诉讼程式的特点是其简洁性[20]：其目标仅为原告所有权的返还。[21]如果原告证明其拥有所有权，他即胜诉。对于实践中该诉讼是否经常发生，我们没有详细资料，但是，在《学说汇纂》中有80个片段含有这种诉讼，被规定在D. 6, 1所有物返还之诉（De rei vindicatione）之中。[22]该章之后即是时效取得占有人的对物之诉（ De Publiciana inrem actione）（D. 6, 2）。
在罗马司法实践中，实践意义最大的肯定是时效取得占有人保护之诉（actio Publiciana）。其模仿的是所有物返还请求权的诉讼程式，其目的在于保护取得瑕疵的某些人，如其取得的法律原因是有效的，但由于形式瑕疵或者从非奎里蒂法所有权人的无权利人处取得的情况。[23]通过裁判官法律救济，实际上，该占有人成为了所有权人，并等同于奎里蒂法所有权人。
时效取得占有人保护之诉（actio Publiciana）在其程式中有一个拟制：其假定取得人已经完成了时效取得期间。据此，法官进行裁判，取得人如何以及何时已经时效取得该物，并因此已经成为奎里蒂法所有权人。如果在取得行为中涉及的是形式瑕疵，该取得即变为有效，取得人成为所有权人；如果涉及的是从无权利人处的取得，那么即使出卖人没有处分权，取得人亦成为所有权人。[24]
除了上述两种情形外，时效取得占有人保护之诉对奎里蒂法所有权人也有用。一般来讲，如果原告想向法院主张返还请求权，其必须证明其对有争议的物享有所有权，也即其必须能够证明。但如果其不提起原物返还请求权之诉转而提出时效取得占有人保护之诉，其就不会面临上述举证困难。
奎里蒂法所有权人还享有一种防御他人侵害其完全性权利即所有权的诉讼形式。如某人不争取地宣称，其在某物上享有限制物权，例如役权或者用益权，所有权人可以针对该人提出防御之诉，也即否认之诉（actio negatoria）。[25]与所有物返还请求权情况下完全权利的争议这一客体不同，该诉的客体是所有权负担的存续，由此产生了有权妨害或者无权妨害的问题。
四、返还之诉与所有物返还之诉之间的共同点
下面我们将论述返还之诉与罗马法上的所有物返还之诉之间的共同点。主要表现在积极要件与消极要件、法律后果以及证明负担等三个方面。
（一）积极要件与消极要件
返还之诉与所有物返还之诉都是没有（直接）占有的所有权人对占有的非所有权人，即现在的（无权）占有人。在罗马法上，仅赋予没有占有的奎里蒂法所有权人以所有物返还请求权，也就是说，罗马法上的适用范围是有保留的。
而现代法上，在积极要件方面，返还之诉扩及所有所有权人以及物权人，对于这些物权人，罗马法存有独立的返还之诉（vindicationes），这些诉只涉及特定的物权，如对用益权的用益权返还之诉（vindicatio usufructus）。
在消极要件方面，两种情况下都需要占有人这一要件，现代法上人们将其精确为直接或间接的非独立占有人。[26]现在与过去一样，均要求被告于法律系属发生时或者争讼程序争议确定(litis contestatio)之时仍是物的占有人。
（二）法律后果
现在与过去一样，如果上述所有权人与占有人关系被证实的，无权占有人必须将物返还给所有权人，该物权性的返还请求权是绝对性权利的结果，其目的在于：于法庭上提起诉讼的情况下，所有权人可以要求返还。被告不仅须容忍取走，而且必须返还该物。[27]相互分离的所有权人与占有人关系终于重新归之于所有权人一人。[28]
在判决上，古典罗马法上存在一个重大不同：原告的目标是返还物以及孳息与增长物[29]，但最终在程序中仅可以判决金钱（condemnatio pecuniaria）。对被告的判决即为向所有权支付物的价值。[30]其原因在于金钱判决原则，金钱判决是罗马法程式诉讼的特别之处，并非给付物的判决。在所有物返还之诉的情况下，法官必须建议被告自愿地返还该物(arbitratus de restituendo)，由此，不能判决恢复原状的情况也就被弱化了。虽然不存在强制返还原物的义务，但是如果被告拒绝返还原物，原告得施加一些压力[31]，如其基于誓言可以自己估出（主观）价值。判词会含有该经过宣誓的价值。
（三）证明负担
二者的共同点还在于举证负担上。如果所有权人现在没有占有该物，那么其必须证明，其实如何继受取得或原始取得该物的。[32]源自于中世纪的所谓的魔鬼证明(probatio diabolica)，实际上在罗马法上的原物返还程序中就已经存在了，即原告必须重构或者证明其是所有权人以及如何成为所有权人的。如果他原始取得该物，那么其必须证明相关事实构成（如时效取得或者加工）。如果相反，他是继受取得的该物，则他不仅必须说明其自己，而且其所有前手均有效取得该所有权。在理论上，证明链条可以溯及至远古最初的所有权人。对奎里蒂法所有权人，其可以提起一种更为有利的时效取得占有人保护（actio Publiciana），该诉讼虽然是仿照原物返还请求权，但无须进行上述所谓的魔鬼证明。[33]
在这里，值得注意的是，在罗马法上程式诉讼中，法官的证据评价与现代的法官证据评价是极为相似的。具有直接原则以及口头原则特征的、经典的民事程序中，罗马法官很早就已经熟知裁量自由。这尤其体现在裁判审（apud iudicem）程序[34]中适用的自由证据评价[35]，罗马人授予法官对提交证据材料进行完全认知的权利。[36]随着时间的推移，司法实践中，所有权证明有所简易。[37]
同样，瑞士立法者在《民事诉讼法》第157条[38]也规定了民事程序中的证据评价，并要求法庭可以根据自有的证据评价形成确信。该规范强调了一个原则，即法官必须通过自有的意思形成形成确信的通常证明程度。[39]这种法官不受证据规则约束的通常情况，[40]也存在一定例外，[41]罗马法上以及现在法中，法庭的自由证据评价均为证据规则或者推定规则所弱化。
事实上，在罗马空间狭小的社会，要比现在更容易提出所有权证明，因为那时缺乏通讯与交通工具，还没有像今天这么发达的国际贸易。在世界贸易的时代，要求所有权证明以及相关的证据程度，实在过高。
现在，在证明负担上存在一个击破所有物返还请求权原则的一个重要原因。在现在的实践中，于动产争议情况下，返还请求权常常为占有权利之诉所排挤（《瑞士民法典》第934条、第936条），因为后者以比较简单的方式达到了直接的占有之获得。[42]
事实上，瑞士立法者保护占有的方式有两种：即占有保护与占有权利保护。占有保护（适用于动产与土地）被规定在《瑞士民法典》第926条到第929条；而占有权利保护被规定在《瑞士民法典》第930条到第937条。针对妨碍占有或者以禁止之私力剥夺占有，占有保护提供了直接的防御权利[43]以及间接的诉讼权利。在剥夺占有情况下，后者产生返还义务之效果（《瑞士民法典》第927条），在占有妨害的情况下，具有排除妨害或者将来不作为的义务（《瑞士民法典》第928条），其失权期间均是一年（《瑞士民法典》第929条第2款）。
占有保护与罗马法上的禁令类似，早在罗马的程式诉讼中已经考虑这种权利救济，使人们获得较正常诉讼途径更快的法庭保护，在快速程序中赋予短期权利保护，并保留事后正常程序的可能性。
在这里，更为有趣的是占有权利保护，与前者相比，其仅是涉及动产的占有的争议，而且并非源自于罗马法。[44]作为动产的公示手段，立法者出于权利交易安全的考虑，保护权利表象，并将权利推定与事实的权力行使相关联，即占有人为所有权人或者至少是非独立的物的占有人（《瑞士民法典》第931条及下条）。占有权利之诉针对的是对物上权利的僭越，其提起须符合如下两个条件：其一，动产物必须为先前占有人非基于其意愿而丧失；[45]其二，必须自越权占有状况五年内提起诉讼。[46]
上述两种不同的占有保护措施，致使在实践中原物返还之诉很少出现。一方面，因为在占有权利保护的情况下，所有权人不必证明其在物上的所有权，另一方面，因为相对于通常的诉讼途径，该程序比较迅速（快捷、紧凑的民事程序），而且法官可以采取临时措施。[47]相应地，占有权利之诉具有时效期间（《瑞士民法典》第934条第1款）。原物返还请求权是不适用诉讼时效的，而如上所述，占有权利则应自非自愿丧失物的5年内提起。但该时效期间仅针对善意的被告[48]；根据《瑞士民法典》第936条第1款，恶意占有人永远负有返还该物的义务。
这些都是为什么原物返还之诉在瑞士法院实践中相对于占有保护的权利救济措施更少出现的原因。通常，这两种诉讼的前提会同时具备，但原物返还之诉的要求更高，所以通常都会提起占有权利之诉。
综上所述，可以确定：现在在瑞士，与罗马那时一样，存在原物返还之诉的替代性救济措施；在罗马法，所有权人享有时效取得占有人保护之诉（actio Publiciana）[49]，而现在所有权人享有占有权利保护之诉，虽然与罗马法上的救济措施来源不同，但目的相同。
五、返还之诉与所有物返还之诉之间的不同点
返还之诉与所有物返还之诉的主要区别在于：（一）限于动产；（二）善意取得方式；（三）瑞士法上独特的解销权。
（一）限于动产
罗马法上，所有无返还之诉不仅适用于在法庭上的动产的返还，也适用于不动产返还。而现在在土地的情况下，返还之诉为土地簿册更正之诉所代替。土地簿册作为公共登记册起到了不动产物权公示作用。土地簿册更正之诉是模仿返还之诉设计的，是一种不适用诉讼时效[50]的确认之诉，在土地簿册上物权不正当变化[51]的情况下，更正该不适法状态。[52]
换句话说，在结果上，土地簿册更正之诉最终澄清了物权乃至预告登记权利的存在或者不存在。类推动产物权，《瑞士民法典》第975条第2款赋予了善意保护：被告得抗辩，其善意取得该土地或者物权；这种情况下，原告需推翻该善意之法律上的推定，因而其承担相应的证明负担。[53]
（二）善意取得
根据《瑞士民法典》第714条第2款的善意取得截断了所有物返还请求权的适用，而罗马法中并无类似制度。这就是人们所说的日耳曼的“以手护手原则”在继受时代胜过了罗马法上的所有物返还原则。[54]
与罗马法不同，日耳曼法上只有时效取得制度，而且附有很短的期间，[55]而瑞士法上，于受托物[56]情况下，规定了立即自无权利人处善意取得的制度。其正当性在于：权利人自愿地将物移转给出卖人的，故该令人误解的权利表象，即占有人为所有权人，乃由其自己造成。[57]
详而言之，善意保护总是发生在三方关系中：物由所有权人处——或者是非自愿说是，或者是委托——转到出卖人之手，而该出卖人又将其转让给善意取得人。根据《瑞士民法典》第714条第2款，即使出卖人在移转所有权时根本没有权利，也保护善意受让所有权的动产继受取得人。如果取得人根据占有规则（《瑞士民法典》第933条以下）在物的占有上受到保护，其可以成为所有权人，与罗马法传统不同(nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet)：出卖人的处分瑕疵为法律所补救（ex lege）（《瑞士民法典》第741条第2款连同第933条以下）。
善意取得有两个要件：其一是物必须是所有权人委托给出卖人的；另一方面，取得人必须在处分那一刻对于出卖人没有处分权的事实是善意的。[58]根据瑞士联邦法院的判决，善意被理解为：尽管存在法律瑕疵但并无不法意识，[59]在这里，注意的程度须根据具体情况判断。[60]
（三）解销权（Lösungsrecht）
现在，在物是被基于所有权人自愿而移转给出卖人的情况（如偷窃）[61], 善意取得有所弱化。根据《瑞士民法典》第934条第2款的解销权可以被理解为所有物返还请求权的弱化。在经典时期，罗马人对此是绝对反对的。[62]
《瑞士民法典》第934条第1款规定了非自愿脱离占有的情况，此时，动产被偷、遗失或者其他违反其意志而丧失物的占有人享有在5年内向物的买受人返还的权利。[63]
根据《瑞士民法典》第934条第2款，立法者赋予了在公开拍卖[64]、在市场上[65]或者自商人[66]手中获得的动产的善意占有人以特权，即只有在所有权人补偿其已经支付的价款的情况下，才必须返还该物。这就意味着，在所有物返还情况下，善意占有人享有抗辩权（所谓的解销权），解销权使占有人以抗辩的方式阻碍返还之诉，直到所有权人补偿其已经支付的买卖价款，或者直到5年内其自己成为所有权人。
六、结语
综上所述，瑞士法上的返还之诉与罗马法上的所有物返还之诉有很多共同之处：不仅法律效果，而且诉的积极要件与消极要件均是相同的。此外，在罗马法上，所有权证明依然很困难的，今天由于日益增加的权利交易，其证明更加困难。在罗马法上，对于所有权人，其可以通过证据法上更有利的诉讼避免上述困难，如时效取得占有人保护之诉（actio Publiciana）。现代，对于所有权人也可以尝试证据上比较有利的诉讼［占有权利保护（《瑞士民法典》第930-937条）］，其构成要件几乎与返还之诉的要件一样。
返还之诉虽然是罗马法上所有物返还之诉的承继，因此也被称为所有物返还请求权，但二者还是存在很多不同：在现行法中，返还之诉限于动产（《瑞士民法典》第975条），通过自无权利人处善意取得保护动产交易（《瑞士民法典》第741条第2款连同第933条以下），最后还有解销权（《瑞士民法典》第934条第1款）。这些区别，也导致了在实践中于其狭窄的范围内意义有所消弱。其在实践中很少发生，与立法者保护动产与不动产交易安全的制度不无关联。
载《中德私法研究》2012年第8卷，第149页至第160页
* Iole Fargnoli，法学博士，伯尔尼大学（Universität Bern）、米兰大学（Universitàdegli Studi di Milano）罗马法教授。感谢Philipp Truniger，Emanuel Schädler两位法学硕士的帮助。
**法学博士，清华大学法学院教授。
[1] Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, Bd.2, Sachenrecht und Text des Vorentwurfes vom 15. November 1900, 2.Aufl., Bern 1914, 32.
[2] Wolfgang Wiegand, in: H. Honsell/N. P. Vogt/Th. Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (BSK), Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB und Art. 1–61 SchlT ZGB, 3. Aufl. [zit.BSK-Wiegand], ZGB 641 N 3.
[3] Art. 26 Abs.1 BV (Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV] vom 18. April 1999 [SR 101]; Stand: August 2011)；参见BGE 81 II 642, E. 2a; siehe Peter Liver, in: A. Meier-Hayoz (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Sachenrecht, Bd. 5,1, Halbbd. 1, Basel/Stuttgart 1977, 16。
[4] Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3.Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 [zit. Schmid/Hürlimann-Kaup], Rz. 669 mit Hinweis auf Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bd. 1, 3. Aufl., Bern 2007 [zit. Rey], N 2035。所有权取得有两种，一种是继受取得，一种是原始取得。所谓继受取得，是指通过法律行为取得物的所有权；在负担行为上，权利主体通过债法性质的法律行为向相对人负有义务；在处分行为上，权利移转给相对人，原则上基于以往的义务。但在瑞士法上，只有在处分具有有效的法律原因(iusta causa)的情况下，所有权才移转。相应地，有效的义务行为会产生有效的处分行为。该所有权移转的原则被称为有因原则。在土地情况下，《瑞士民法典》第974条第2款明确地规定了有因原则（参见注释[6]），而对于动产，瑞士联邦法院以及通说均肯定了有因原则。与继受取得不同的是原始所有权取得。在所有权原始取得情况下，权利主体并不是自前手取得所有权的。在这种情况下，前手占有人是否为合法的所有权人，无关紧要。
[5] 参见BGE 122 III 1 und BGE 132 III155，这些案例中只是附带地提到返还之诉。瑞士联邦法院公开的判决涉及返还之诉的少之又少，可能是因为所有权争议即使提起诉讼，也可能在前面审级中已经解决了（例如，BGE 122 III 1, E.2）。
[6] 1907年10月10日《瑞士民法典》（SR210）2011年10月版本。
[7] 该争议的罗马科学的成就与认知的问题，不仅对于现代法的理解，而且对于一体化欧洲法律的进程意义同样重大，参见如下作品：Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, München 1966；还可参见Helmut Coing, Europäisierung der Rechtswissenschaft, in: NJW (1990), 937ff.；Reinhard Zimmermann, Usus Hodiernus Pandectarum, in: Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berlin 1991, 61ff.；Ders., Römisches Recht und europäische Rechtseinheit ,in: W. Ludwig (Hrsg.), Die Antike in der europäischen Gegenwart, Göttingen 1993, 168 ff.；Ders., Roman Law, Contemporary Law, European Law, Oxford 2001。与之相对者，参见Pio Caroni, Der Schiffbruch der Geschichtlichkeit, Anmerkungen zum Neo-Pandektismus, in: Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 16 (1994), 86ff.；还可参见 vgl. auch Mario Bretone, La ,coscienza ironica’ della romanistica, in: Labeo 43 (1997), 187 ff.；Aldo Mazzacane, “Il leonefuggito dal circo”: pandettistica e diritto comune europeo, in: Index 29 (2001), 97 ff.；最后还有Franco Amarelli, Controtendenza, Riflessioni minime, in: Studi in onore di Martini, Milano 2008, 1 ff.
[8] 参见Rolf Knütel, in: O.Behrends/R. Knütel/B. Kupisch/H. H. Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis, Textund Übersetzung, 1. Institutionen, 2. Aufl., Tübingen 1997, 264. 对于现行法中罗马法的研究，以更好理解现行法的根基，比较Rolf Knütel, Römisches Recht und Europa, in: Revue Internationale des Droits de l’Antiquité 41 (1994), 186 ff.。Ders., I compiti della romanistica del nostro tempo, in: E. Stolfi (Hrsg.), Dieter Nörr e la romanistica europea tra XX e XXI secolo, Atti del convegno, Torino 2006, 141 ff.
[9] 法文为：“Le propriétaire d’une chose a le droit d’en disposer librement, dans les limites de la loi.” 意大利文本则是：“Il proprietario di una cosa ne può disporre liberamente entro i limiti dell’ordine giuridico.”
[10] 法文为：“Il peut la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et repousser toute usurpation.” 意大利文本则是：“Egli può rivendicarla contro chiunque la ritenga senza diritto e respingere qualsiasi indebita ingerenza.”
[11]《瑞士民法典》所有权规范规定在第641—729条：第18节规定了一般规则（第641—654a条），第19节涉及的是土地所有权(第665—712t条)，而第20条规定了动产所有权（第713—729条）。其他的物权法规定规定在《瑞士民法典》、《瑞士债法》以及其他特别法之中。
[12] 当然，客观法上的所有权概念会存在直接或间接的限制。对于所有权内容的限制存在于整个瑞士法中：宪法、法律以及规章中、联邦法与州法中、公法与私法中、不成文法以及习惯法中；参见诸如Arthur Meier-Hayoz, in: Ders. (Hrsg.), Berner Kommentar (BK), Kommentar zumschweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, 1. Abt., 1. Teilbd., 5. Aufl., Bern 1981 [zit. BK-Meier-Hayoz], ZGB 641 N35。通过法律限制所有权的判例还可参BGE 99 II 28, E. 3b.
[13] Robert Haab, in: Ders./A.Simonius/W. Scherrer/D. Zobl (Hrsg.), Zürcher Kommentar, Bd.4, Das Sachenrecht, 1.Abt., Das Eigentum, Art. 641–729 ZGB, Zürich 1977, ZGB 641 N 7; Rey, N 578 ff. [Fn.4]; Urs Ch. Nef, Grundzüge des Sachenrechts, Zürich 2004, 16 f.
[14] BK-Meier-Hayoz, ZGB 641 N 89 [Fn.12]; BSK-Wiegand, ZGB 641 N 40 f. [Fn.2]; Rey, N 2043 [Fn.4]。
[15] 参见诸如BGE 95 II 379 oder BGE 134 III 248 (飞机通行对道路的妨害)；BGE 99 II 28 (牲畜侵入被认定为对土地的无权妨害)；BGE 111 II 24 (通过直接侵入邻地方式，道路建筑工作对土地的妨害)；BGE 131 III 505 (伸出树枝的落叶对街道所有权人的妨害)；BGE 132 III 9 (分层建筑物所有权人之间的争议,双方均认为某一空间应属于其特权利部分)；BGE 101 II 248 (在草地上于晚上不停敲响的时钟)；BGE 107 II 134 (土地所有权一方提出的派出妨害之诉)；除了返还之诉以及所有权自由之诉外，尚存在若干诉的可能性，例如占有人权利保护之诉、遗产之诉以及与土地簿册相关的诉讼。
[16] 在所有权自由之诉情况下，直接或间接占有该物的所有权人是权利人(BK-Meier-Hayoz, ZGB 641 N 91 [Fn. 12]; zur Klageberechtigung beschränkt dinglich Berechtigter siehe BGE 95 II 397)。被告是不当侵害所有权造成妨害的人。诱使、容忍、创造可能以及受益都可能是妨害行为(BSK-Wiegand, ZGB 641 N62 [Fn.2]). Ein Verschulden des Störers ist nicht vorausgesetzt (BK-Meier-Hayoz, ZGB 641 N 96 f. [Fn.12]; Rey, N 2058 [Fn.4]; Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz.675 [Fn.4]).
[17] 在程式诉讼中，程式即争议程序，法官须据此做出裁判。这里并不涉及古代法中的法定诉讼程序；对此参见 R. Leonhard, Rei vindicatio, in: Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, Zweite Reihe, Erster Halbbd., Ra–Ryton, München 1914, Sp. 557 ff.
[18] Si paret rem qua de re agitur ex iure Quiritium Auli Agerii esse neque ea res arbitrio iudicis Aulo Agerio restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Numerium Negiudium Aulo Agerio condemna si non paret absolvito. 在诉法体系的罗马法中，法律人通常从权利救济的角度观察法律，诉的形式的重构参见，Otto Lenel, Das edictum perpetuum, Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, 3. Aufl., Leipzig 1927, 185 f.
[19] Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, München/Leipzig 1934 [zit.Schulz], 99.
[20] Uwe Wesel, Geschichte des Rechts in Europa, Von den Griechen bis zum Vertrag von Lissabon, München 2010 [zit.Wesel], 61.
[21] 该诉以所有权与占有的明确区分为前提，比较Wesel, 60 （注释[20]).
[22]《学说汇纂》只占当时摘录的未加工材料的5%。
[23] Pascal Pichonnaz, Le fondaments romains du droit privé, Genève/Zurich/Bâle 2008, 292 f.
[24] 在第二种情况下，自无权人处取得之人对任何占有人均享有返还之诉，但对奎里蒂法所有权人没有返还之请求权；也就是说，在这种情况下，裁判官所有权弱于奎里蒂所有权。
[25] Max Kaser, Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt, Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2. Aufl., München 1971 = HdAW X.3.3.1[zit. Kaser], 437.
[26] 参见 Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz.112 ff. [Fn.4]。这种明确的基于对物支配的区分，即直接或者通过他人行使的对物支配，对于罗马人而言，是并不熟悉的。但比较，Gai. 4,153, 其承认通过他人行使占有的可能性。
[27] 按照《民事诉讼法》第84条第1款，借助给付之诉（参见注释[36]），可以判决败诉的被告为一定行为，即行为意义上的交出物。
[28] Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 661 f. [Fn.4]。
[29] Heinrich Honsell/TheoMayer-Maly/Walter Selb, Römisches Recht, 4.Aufl., Berlin u.a. 1987, 538。
[30] Kaser, 432 （注释[25]）。
[31] Honsell/Mayer-Maly/Selb, 538.
[32] Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 666 [Fn.4].
[33] 比较第三部分。
[34] Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, Ein Studienbuch, 19. Aufl., München 2008 [zit.Kaser/Knütel], § 84 N 3; vgl. Max Kaser/Karl Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, 2.Aufl., München 1996 = HdAW X.3.4, 363.
[35] 见Gerhard Walter, Freie Beweiswürdigung, Eine Untersuchung zu Bedeutung, Bedingungen und Grenzen der freien richterlichen Überzeugung, Habil. Tübingen 1979 = Tübinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd.51, 11ff.
[36] Kaser/Knütel, § 87 N 9 [Fn. 35].
[37] Kaser, 423 （注释[25]）; Kaser/Knütel, § 27 N 6 （注释[35]）.
[38] 2008年12月19日《瑞士民事诉讼法》（SR 272）2011年8月版本。
[39] 关于瑞士法上的证明程度，见Christian Leu, in: A. Brunner/ D. Gasser/I. Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011 （以下缩写为Leu）, ZPO 157 N 35 ff.
[40] 参见， Leu, ZPO 157 N 1 ff. [Fn.39].
[41] 参见诸如Art.161 Abs. 2 ZPO; Art. 168 ZPO; Art. 179 ZPO; Art. 254 Abs. 1 ZPO.
[42] Rey, N 2035 [Fn.4].
[43] 就自助行为（占有防御），参见《瑞士民法典》第926条第1款，就占有返还，参见《瑞士民法典》第926条第2款。就全部，比较Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 209 ff.（注释[4]）.
[44] 就日耳曼法上“占有”法律制度，参见Wilhelm Eduard Albrecht, Die Gewere als Grundlage des älteren deutschen Sachenrechts, Königsberg 1828, Neudruck Aalen 1967; Andreas Heusler, Die Gewere, Weimar 1872; Eugen Huber, Die Bedeutung der Gewere im Deutschen Sachenrecht, Bern 1894, v.a. 19 ff.; Ernst Hauri, Die deutschrechtliche Gewere und ihr Einfluss auf die Besitzeslehre des schweizer. ZGB, Diss. Bern 1940; Baptiste Rusconi, L’action pétitoire fondée sur la possession, Etude des articles 934 et 936 du Code civil suisse, Diss. Lausanne 1958 [zit. Rusconi], 30 ff.; Werner Ogris, in: A. Erler/E. Kaufmann (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG), Bd. 1: Aachen–Haussuchung, Berlin 1971, Sp. 1658–1667。
[45] 在瑞士法上，区分物是受托的（《瑞士民法典》第933条）还是违背本人意愿而脱离其占有的（《瑞士民法典》第934条）。所谓受托的，是指物的占有是根据真实权利人的意思而移转给出卖人的；否则即为非基于其意思而移转占有的，该区分源自于日耳曼法，参见Rusconi, 40f. （注释[44]）.
[46] Rey, N 2115 ff. （注释[4]).
[47] Rey, N 2035 [脚注4]; Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz. 250 und Rz.251a （注释[4]）.
[48] Emil W. Stark, in: H. Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar (BK), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, Bd. IV, 3. Abt., 1. Teilbd., 3. Aufl., Bern 2001 [zit. BK-Stark], ZGB 934 N 28; Rey, N 2115 [Fn.4]; Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz.323 [Fn.4].
[49] 时效取得占有人保护之诉（actio Publiciana）的后世变体为现今奥地利法的基于法律推定所有权之诉（《奥地利民法典》第372条）。
[50] BGE119 II 216;Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz.622（注释[4]）.
[51] 登记、涂销或其他变更。
[52] 详见Schmid/Hürlimann-Kaup, Rz.673 und Rz.678（注释[4]）：表象和（实际情况）重新协调起来。
[53] Jürg Schmid, in: H. Honsell/N.P. Vogt/Th. Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (BSK), Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB und Art. 1–61 SchlT ZGB, 3.Aufl., ZGB 975 N 24。
[54] 对此参见Bruno Huwiler, Vindikationsprinzip versus Hand wahre Hand, Dogmengeschichte zur Rechtfertigungdes gutgläubigen Eigentumserwerbs, in: C. Schott/C. Soliva (Hrsg.), Nit andersdenn liebs und guets, Petershauser Kolloquium aus Anlass des achtzigsten Geburtstags von Karl S. Bader, Sigmaringen 1986, 77.
[55] 那时的取得时效期间与今天相比十分的短，对于动产只有1年，对于不动产也只有2年。如此，占有人可以基于善意快速成为原始所有权人。
[56] 参见脚注45。
[57] BK-Stark, ZGB933 N22 [Fn.48]。
[58] 事后对瑕疵的知道并不构成恶意(mala fides superveniens non nocet); vgl. BGE 82 II 288 ff.; BGE 105 IV 303, v.a. 305; Emil W.Stark, in: H. Honsell/N. P. Vogt/Th. Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (BSK), Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB undArt. 1–61 SchlT ZGB, 2. Aufl. [zit. BSK-Stark], ZGB 933 N 40 m.w.H. zum Zeitpunkt des guten Glaubens。
[59] 参见诸如BGE 99 II 131, E. 6d。
[60] BGE 70 II 103。
[61] 参见脚注45。
[62] 解销权的前身出现于公元4世纪；概述参见Wilhelm Felgenträger, Antikes Lösungsrecht, Berlin/Leipzig 1933, passim; siehe auch Schulz, 105（注释[19]）.
[63] 根据《德国民法典》第934条第1款，存有一个例外：2003年6月20日《国际文物交易法》第2条第1款意义上的文物返还权[Kulturgütertransfergesetz; KGTG]，2011年8月版本，违反所有权人意思而脱离占有的情况下，时效为1年，自所有权人知道文物在哪或者在谁手里之后，最迟为脱离占有之后的30年。
[64] 公开拍卖有：依照州法以及1889年4月11日《联邦债务追索与破产法》第106条第3款的拍卖 (缩写SchKG[SR 281.1]2011年8月版本)，《联邦债务追索与破产法》第130条的出卖 ［比较 BSK-Stark, ZGB 934 N 19 （注释[59]）］。拍卖的概念为民事规范所规定，例如1911年3月30日的《瑞士债务法》第435条［《联邦瑞士民法典补充法》第五部分：债法 (SR 220)2011年版本］，《瑞士民法典》第400条第1款，《瑞士民法典》第934条第2款将其立即为通过拍卖的出卖。法定定义并无必要。根据通说，其包括所有的自愿（公开或私密）的拍卖或者强制拍卖。在私密拍卖情况下，或者不是所有人都可以竞买，或者不公开宣布(vgl. BGer vom 20.02.2002, 5C.14/2002E. 3b)。私密拍卖的典型情况是至少两个参与竞争者，但这也不是强制的［不同观点参见 BSK-Stark, ZGB 934N 20（注释[59]）］.
[65] 所谓自市场上取得，法律上是指不定数量的买卖要约公开的、同时的并在当地的同时出现。市场参与人必须从经营特定种类商品的市场存量拥有人处取得。
[66] 根据法律定义，商人是指依据商人原则经营商业企业的人，即从事营业的人。再次，必须以不特定的交易数量、相同货物进行交易，与单纯的偶尔营业不同。
《中德私法研究》物权专题
（一）所有权人与占有人关系：
王洪亮｜报告：论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权
>>> 约莱·法尔尼奥利｜失去“往日辉煌”的所有物返还请求权（王洪亮译）
所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲 译）