【系列专题】九民纪要之后，您的增信措施还好吗？（四）
场景一：
某房地产开发项目已取得土地使用权，未动工建设，未取得预售证，办理土地使用权抵押后，追加在建工程抵押时存在不同要求。各地典型政策如下：可在土地使用权抵押基础上追加在建工程抵押。或先将土地使用权进行解押，再办理在建工程抵押。如北京市朝阳区、成都市清白江区、河北省张家口市。
土地使用权抵押后，后续产生的在建工程无需解除土地使用权抵押，可以直接追加在建工程抵押。如天津市宝坻区、上海市奉贤区、深圳市南山区、广东省珠江市金湾区。
办理在建工程抵押时，需解除土地使用权抵押，再办理在建工程抵押。如昆明市官渡区、深圳市光明新区、广州市增城区、惠州市惠城区。
办理在建工程抵押时已有土地使用权抵押，可以同意暂缓办土地使用权解押，先办理完用地地块上的在建工程抵押，然后再行解除土地使用权抵押，抵押权人需要出具承诺函，承诺知晓土地使用权抵押暂缓解押的风险并承诺后续土地使用权解押时间。如湖南省长沙市。
场景二：
某房地产开发项目已动工建设，在建工程尚未完全形成或者形成部分价值较小，未取得预售证，办理土地使用权抵押存在不同要求。各地典型政策如下：
土地上有附属建筑物时可以办理土地使用权抵押，但抵押物价值只包括土地使用权，不包括地上附属建筑物价值。如重庆市两江新区、湖州市。
土地开始施工建设后，只能办理在建工程抵押，不能办理土地使用权抵押。如浙江省衢州、惠州市惠东县、北京市通州区。
土地使用权抵押时土地应为净地，不得存在任何建筑物/封闭建筑物，临时建筑物需要拆除。如湖南省长沙市、贵阳市白云区、广州市番禺区。
办理在建工程抵押需要一并将整宗土地使用权抵押。如天津市津南区、深圳市南山区。
仅可办理在建工程抵押，土地使用权不能抵押，对应的不动产登记证明中也无土地使用权的标注。如山东省日照市。
办理在建工程抵押，同时抵押其投影部分/分摊的土地使用权，土地可以分割进行抵押。如湖南省长沙市、河南省郑州市。
地上存在在建工程的，仍可以对土地使用权单独办理抵押。如天津市宝坻区、惠州市大亚湾经济开发区。
法律分析及建议
根据各地的政策要求，除土地使用权及在建工程可以同时办理抵押登记的情形外，如只能二选一的情形下，可否对未能明确办理抵押登记的土地使用权或者在建工程部分一并享有抵押权，将会影响抵押物的价值认定、抵押率的计算及抵押物的选择。
根据《物权法》第一百八十二条的规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该条款规定了“房随地走，地随房走”的原则，但是对于“未抵押的财产视为一并抵押”如何理解，学理与司法实践中存在不同的看法。
一种观点认为，即使土地使用权或者在建工程未能办理抵押的，只要办理了其一，抵押权人均对未能办理的部分享有抵押权[1]。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第61条也支持了这一观点[2]。另一种观点认为，房地分别抵押时，各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权，就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权[3]。
基于对该事项的判断司法实践未能统一，为保证我方权利，抵押物的价值认定方式如下：对于无法办理抵押登记部分，在计算抵押率时，相应予以剔除。并采取如下风险缓释措施：
在抵押合同的抵押物范围及清单中，明确写明抵押物包含土地使用权及在建工程。 明确约定在计算抵押率时，抵押物的价值不含未办理抵押登记的部分。 与登记机关协商，在他项权证的附记中记载在建工程的面积等现状，或者载明土地使用权证号，以此表明对抵押财产进行公示。
场景一：
已办理预售证后，是否可以申请办理土地使用权抵押，典型政策如下：
取得预售证之后不得办理土地使用权抵押。如山东省青岛市、成都市青白江区、南京市建邺区。
场景二：
土地使用权抵押后可否办理预售许可证，是否需要解除土地使用权抵押，各地典型政策如下：
在申请预售许可证前，需对土地使用权进行解押，按照楼栋分批解除的，逐次解除土地使用权抵押，以北京市朝阳区为例；申请预售许可证前，需对土地使用权一次性全部解除抵押，如湖南省长沙市、深圳市龙岗区。 土地使用权抵押后可以办理预售许可证，提交同意抵押房屋销售的证明，无需解押。如北京市海淀区、南京市、苏州市。 无需土地使用权解押，但抵押权人需出具放弃优先受偿，此处放弃优先受偿权的部分仅限于申请预售的部分，未申请预售的其他部分不需承诺放弃优先受偿权。如湖北省宜昌市。
场景三：
已经办理预售证后，可否办理在建工程抵押，各地典型政策如下：
办理预售许可证后不允许办理在建工程抵押。如重庆市江北区。
已经办理预售许可证的，也可以办理在建工程抵押，但需要抵押权人出具同意函。如安徽省合肥市、四川省宜宾市、广西省南宁市。
已经办理预售许可证，可以办理在建工程抵押。如西安市高新技术开发区、福建省龙岩市、福建省潭州市。
办理预售证是在建工程抵押办理的前提条件。如浙江省金华市，江苏省南京市。
场景四：
在建工程抵押后可否办理预售许可证，是否需要解除在建工程抵押，各地典型政策如下：
在申请预售许可证前，需对在建工程解除抵押。如浙江省衢州市、福建省龙岩市、苏州市。
在建工程抵押后可以办理预售许可证，需要抵押权人提交同意房屋销售的证明，无需解押在建工程。如北京市海淀区、江西九江市、上海市奉贤区。
申请预售的项目如为公共部分（如物业用房）需办理解押手续，项目其他部分申请预售的，需要抵押权人出具同意函。如青岛市黄岛区。
无需解押在建工程，但抵押权人需出具对申请预售的部分放弃优先受偿的书面说明。如湖北省宜昌市。
法律分析及建议
土地使用权或在建工程在抵押后申请办理预售许可证，部分地区明确要求解除抵押或出具放弃优先受偿权的书面说明后方可申请，此类情形均导致丧失抵押权。但对于无需解除抵押，仅要求抵押权人出具同意预售函的情况下，出具同意预售函是否意味着放弃抵押权，进而影响抵押物价值及抵押率。学理和司法实践中也有两种截然不同的观点。
一种观点认为，在抵押权人同意转让抵押财产的情形下，视为放弃了抵押权。依据是根据《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”，同意转让抵押物即视为放弃抵押权，司法实践中也有案例支持此观点[4]。另一种观点认为，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力[5]。
鉴于司法实践的不同认定，建议谨慎出具预售同意函，或在出具函件的同时剔除同意预售的抵押物重新计算抵押率。尤其在开发商存在未办理网签的私售情形下，由于所涉购房者人数众多，将对后续抵押财产的查封、处置、变现造成不利影响。为保障抵押权有效，建议对于出具预售同意函的部分应当视为已经解除抵押，要求交易对手补充提供其他抵押物、质押物、补充保证金，同时严密监控项目网签情况，监管销售回款的回笼。
[4]《哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷申请再审民事裁定书》（（2016）最高法民申887号）；《中信信托有限责任公司与赵金霞等案外人执行异议之与二审民事判决书》（（2019）京民终1398号）。
[5]《上诉人蔡建修与被上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行、宜宾鼎城置地有限责任公司、宜宾寅吾房地产有限责任公司、宜宾市寅吾投资集团有限公司、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》（（2019）川03民终521号）《徐峥嵘、黄德和借款合同纠纷、保证合同纠纷二审民事判决书》（（2017）赣民终200号）。
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平安信托 法审团队经理
简介：13年金融从业经验， 对银行、信托各类业务有丰富的法律风险管理经验，擅长房地产、基础设施及其他创新业务领域的法律审查工作。
平安信托 中级法审经理
简介：10年金融法律工作经验，从业覆盖信托、私募等领域，项目实操经验丰富，擅长房地产、基础设施等多种业务类型。
简介：20年金融领域法律合规工作经验，熟悉金融法律和监管要求，具有广阔的业务视野和多领域融会贯通能力，业务领域覆盖险资、信托、私募等多个板块，擅长理论联系实际，为综合性、创新性业务提供全方位法律合规指导。
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