张少波：行政复议制度监督纠错功能的实效困境——基于相关经验素材的分析｜《行政法学研究》2021年第3期

行政复议制度监督纠错功能的实效困境

——基于相关经验素材的分析

张少波

(中南大学法学院，湖南 长沙 410000 博士研究生)

本文原载于《行政法学研究》2021年第3期

“学术专论”专栏

（因篇幅较长，已略去原文注释）

（本文作者：张少波）

文章精

（本文作者：孙清白）标题，可居左或居右对齐

要

文章摘

摘要:行政复议的行政司法性质，决定了其具有监督纠错的应然优势。实证分析发现，行政复议监督纠错功能面临选择性适用轻微纠错决定、重程序纠错轻实体纠错、协调结案弱化监督纠错效果、无效行政行为脱逸监督纠错体系以及监督纠错辐射效应不足等实效困境。问题的根源在于：行政复议纠错体系设计不科学，调解和解制度异化为协调结案，行政诉讼被告规则导致复议机关偏重“利益——风险”衡量，监督纠错配套保障严重不足等。在行政复议体制改革和《行政复议法》修订时，应完善行政复议纠错体系，优化调解和解制度，重构行政诉讼被告规则，强化监督纠错配套保障措施，以增强行政复议监督纠错的法律实效。

关键词：行政复议；监督纠错；法律实效；被告确立规则

法律的生命在于实施。评价法律实施状态的标准很多，法律实效无疑是很重要的一个方面。法律实效强调从功能角度研究法律运转，关注法律旨在实现的社会目的，探求法律调整社会关系的实然状态。法律规则越能得到实际适用和普遍遵从，立法目的和应然功能实现程度就越高，法律实效就越好。行政复议是行政系统内部监督救济制度，兼具监督纠错、权利救济以及化解行政争议等不同功能。尽管对各种功能的价值位阶存在认识分歧，但三者相互联系、互为支撑却是事实。可以说，监督纠错是权利救济和化解行政争议的重要手段。监督纠错功能的发挥程度，影响甚至决定当事人合法权益能否得到有效维护和行政争议是否得到实质性化解。2018年，《行政复议法》修订被列入十三届全国人大常委会立法规划，作为第一类项目，即条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案。2020年4月，中央全面依法治国委员会印发《行政复议体制改革方案》（以下简称《方案》），行政复议体制改革的序幕已经拉开。在行政复议制度修改的“冲刺阶段”，全面、客观地检视行政复议监督纠错功能的法律实效意义重大。本文在分析行政复议监督纠错功能应然优势的基础上，以2014至2019年H省政府、H省以及全国行政复议素材为研究范本，对行政复议监督纠错的法律实效作出整体考察，提出完善行政复议制度的若干建议。

一、行政复议监督纠错功能的应然优势

准确界定行政复议性质关乎行政复议制度的完善方向，是行政复议体制改革和《行政复议法》修改的顶层设计问题。行政复议属于上级行政机关审查下级行政机关行政行为的职权活动，具有明显的行政性。同时，行政复议又是复议机关对行政争议的居中裁决行为，呈现一定的司法性。无论将行政复议定位为行政行为还是司法行为，均无法呈现其区别于一般行政行为和司法行为的特殊品质。因此，唯有将行政复议定性为行政司法行为，才能“充分展现行政复议的二元面向，行政面向彰显出行政复议机关权力来源属性，司法面向体现复议程序的启动原点（即对老百姓权益的救济）以及行政复议权的基本内容（即化解行政争议）。”行政司法的本质属性，决定了行政复议在监督纠错方面，既可以实现司法监督的公正价值，又具有深嵌于行政自我监督的应然优势。

其一，监督能力更强。“英美法系行政复议制度产生的根本原因是为了克服法官只具有法律性，而缺失专业性的问题。……法国行政法院为了保证专业性，规定法官可以被临时借调到行政机构，也可以在法院的诉讼组和行政组轮流工作，以保证法官通过各种形式和外界保持接触。”随着经济社会迅速发展，行政管理领域日趋广泛和专业，由于缺乏解决行政争议的专门知识，司法在监督疑难复杂行政事务时可能力不从心。复议工作人员长期接触行政领域，熟悉行政管理事务和运作规律，更有能力对专利确权、生态环境、食品安全、特许经营以及应急管理等专业性较强的行政行为进行实质监督。不可否认，部分案件中复议机关也可能存在专业缺陷，但复议机关更能调动社会资源，其可以吸纳更多专业人士提供咨询意见，弥补专业缺陷。

其二，监督程度更深。根据司法权与行政权分立原则，司法监督应当遵循谦抑原则，尊重行政机关对行政事务的首次判断权，不能超过必要限度或代替行政机关作出行为。

除少数裁量行为，行政诉讼一般只审查行政行为合法性，而行政复议则可以全面审查合法性和合理性。履职决定/判决存在两种情形：“履职1”——直接明确履职内容、“履职2”——责令依法履职但未明确内容。各种纠错方式中，履职、变更、撤销等纠错决定/判决，直接对实体法律关系作出处理，监督效果更佳。“履职1”之下行政机关履行职责时没有裁量空间，监督效果又强于“履职2”。行政诉讼中，变更判决仅适用于明显不当或者涉及款额确定、认定有错误的少数案件。受行政首次判断权限制，“履职1”的适用范围更加有限。由于复议机关是被申请人的上级机关，其适用变更决定、“履职1”的范围没有实质性限制，实体纠错空间远远大于行政诉讼。

其三，监督效率更高。公正与效率是纠纷裁决的两大价值追求，二者存在张力但又不可偏废其一。公正是司法的首要价值。为了实现公正，司法监督必须遵循缜密的程序规则。对于法院作出的纠错判决，行政机关可以上诉。较之司法监督，行政复议强调迅速稳定行政法律关系，不僵化地追求监督形式，更能保障监督效率，避免正义“迟到”。基于行政组织原则，对于行政复议纠错决定，被申请人只能无条件执行，在申请人未提起诉讼时，避免了旷日持久的诉讼消耗。

其四，监督手段更多元。行政复议权源性质与行政组织原则，赋予行政复议监督纠错更强的能动性、彻底性和辐射性。从理论上讲，针对违法规范性文件，复议机关在权限范围内可以直接作出处理，而法院只能拒绝适用。针对行政管理中的普遍问题，复议机关除了可以适用意见书、建议书等监督手段，还可以凭借领导机关的优势地位，通过约谈、通报、问责等行政手段，倒逼被申请人改进行政执法工作，取得司法监督无法取得的监督实效。

二、监督纠错功能实效困境的实证考察

（一）纠错率整体呈上升态势

2014至2019年，H省政府审结复议案件1527件。其中，维持占29.14%，维持率整体呈下降态势，2015、2016年下降最为明显；驳回占39.1%，驳回率呈显著上升态势；纠错占17.03%，纠错率基本呈逐年递增。纠错率的变化趋势与驳回率一致但又不如其显著，与维持率相反。

2014至2018年，H省、全国纠错率平均各为16.54%和13.96%，H省政府与H省、全国纠错率整体均呈上升态势。H省数据来源于该省历年行政复议与应诉案件统计报告。2015、2016年H省政府与H省、全国纠错率增幅最大，2017、2018年H省纠错率增幅减缓，全国、H省政府纠错率2017年有所下降。2015、2016年纠错率大幅增长，可能与“复议维持双被告”有一定关系，但2017年以后其影响力似乎有所减小。

（二）变更决定和履职决定适用率畸低

260件纠错案件中，变更决定为0件；履职决定为45件，占纠错案件的17.31%，占结案数的2.95%，变更率与履职率畸低。45件履职决定均为“履职2”，再次引发争讼的为19件。H省与全国变更率分别为0.67%和0.31%，履职率为3.17%和2.31%，均低于撤销和确认违法率。可见，复议机关最不愿意适用变更决定和“履职1”，相对愿意适用撤销决定和确认违法决定。

《行政复议法》未设立确认无效制度，而申请人请求确认无效的案件大量存在。2014至2019年，H省政府共审结该类案件63件，42件以复议机关没有法定职权为由不予受理，21件以超过申请期限为由驳回。确认无效是最严厉的监督纠错方式，但行政复议竟难以发挥应有功能。

（三）纠错决定适用因案而异

1527件复议案件涵盖不同类型，其中征地批复类占34.31%，信息公开类占22.63%。不同案件的社会关注度以及监督纠错给行政机关带来的消极影响不尽相同。

260件案件中，信息公开占37.31%，征地批复占21.54%，征地公告占15%，补偿安置占10%。类案纠错数量与案件基数相关，但与其排序不同，信息公开与征地批复呈倒挂之势。

撤销决定和履职决定纠错力度较大。行政行为越重要，撤销决定纠错实效越明显。57件撤销决定，信息公开和补偿安置分别占44%和33%。45件履职决定，信息公开和投诉举报分别占58%和20%。征地批复案件数量最多、影响最大，但仅55件确认违法，1件撤销。确认违法存在三种常见情形：“确认违法1”即情况决定——本应撤销但考虑到公共利益而确认违法；“确认违法2”——本应撤销或责令履行但已缺乏现实意义故确认违法；“确认违法3”——行政行为轻微违法。55件确认违法征地批复均属“确认违法1”，且其违法程度与被撤销的征地批复相当。

可见，复议机关根据案件类型适用不同纠错决定，撤销和履职多适用于影响较小的信息公开、投诉举报案件，而影响较大的案件更多适用确认违法决定。

（四）纠错原因偏重程序违法

260件案件中，程序违法的占61.54%，适用依据错误的占18.08%，事实不清、证据不足的占14.61%。57件撤销、158件确认违法案件中，存在程序违法的分别占75.44%和68.99%。仅因程序违法或“程序违法+适用依据错误”被撤销或确认违法的案件总计151件占58.08%。这151件案件同时存在其他违法情形，但复议决定未作评价的有107件，占纠错案件的41.15%。45件履职决定中，22件系收到履职申请后未作处理。260件案件均未对行政行为作合理性审查。可见，程序违法已然成为最常见的违法情形。部分案件中，复议机关偏重程序纠错，未对其他违法情形作出审查。

（五）协调结案弱化监督纠错实效

2014至2019年，H省协调结案率达19.98%，H省政府达18.27%。协调结案在全国同样普遍，2014至2016年协调结案率分别为16.73%、18.9%、20.57%。

H省政府279件协调结案案件，征地批复占36.92%，补偿安置占13.26%。协调结案后申请人撤回申请，违法甚至应予撤销的行政行为继续实施，复议机关一般不会采取后续监督措施，监督纠错功能无从发挥。279件案件中，采取后续监督措施的仅5件。

（六）监督纠错功能辐射效应不足

1527件案件中，申请人提出规范性文件附带审查的为74件。其中，不符合受理条件的为20件占27.03%，复议机关未作回应的为47件占63.51%，没有规范性文件被纠错。规范性文件附带审查制度运行状况令人堪忧。正如王克稳教授所称，“行政复议法实施至今已有17年，还没有发现一起通过行政复议审查被改变或者撤销的规范性文件。”

行政复议还可以对行政机关形成指引和警示，释放辐射效应。实践中行政复议监督纠错的辐射效应如何呢？因未保障被征地农户知情权、听证权和确认权，2015年H省政府撤销1件征地批复。2016至2019年，因同样原因被确认违法的征地批复高达36件。表8同样证实了类似问题的普遍性。监督纠错的辐射效应，对同一行政主体尚且如此，对其他行政主体更可想而知。

（七）小结

行政复议监督纠错功能的应然优势未充分发挥，具体而言：第一，选择性适用轻微纠错决定。变更决定、“履职1”适用率畸低，撤销决定、“履职2”多适用于社会影响小、无关大局的案件，存在滥用情况决定现象。第二，侧重于行政程序、法律适用纠错，实体纠错比例不高。第三，协调结案弱化监督纠错实效。违法情节严重、社会影响重大的案件，可能通过协调结案得以处理。第四，行政复议难以对无效行政行为发挥监督功能。第五，监督纠错辐射效应严重不足。

三、监督纠错功能实效困境的形成原因

（一）行政复议监督纠错体系稍显粗糙

第一，“混同式”立法模式存在弊端。《行政复议法》第28条对各类纠错决定作了集中规定。第1款第2项规定履职决定，第1款第3项混同规定撤销、变更以及确认违法决定。如此规定存在两大弊端：其一，影响履职决定的监督实效。笼统规定被申请人不履行法定职责时，复议机关责令在一定期限内履行，客观上限缩了“履职1”的适用空间。其二，监督纠错裁量权过大。法律的明确性是合法性的基本要素，一项模棱两可、支离破碎的立法会危及合法性。《行政复议法》对不同纠错决定不明确区分适用对象，导致复议机关“既可以决定撤销或者变更行政行为，也可以确认行政行为违法，还可以在决定撤销或确认违法同时，责令重新作出行政行为”，为选择适用对被申请人更为有利、监督实效欠佳的纠错决定预留了空间。

第二，情况决定制度付诸阙如。情况决定系“对于违法行政行为，因维护重大公益之考量，例外不予以撤销或者变更”的复议决定。《行政复议法》未设立情况决定制度，复议机关往往以其他法律规定或者法理为依据作出情况决定。例如，《湖南省行政程序规定》第163条第1款第1项规定，行政执法行为的撤销不适用于撤销可能对公共利益造成重大损害等情形。但该类规定或者法理，对于何谓公共利益、如何采取补救措施等问题缺乏共识。情况决定是当事人遭到违法行政行为侵害却须为公益而牺牲的不得已之举，应在最严格的情况下方得为之。情况决定的立法缺位，导致大量本应撤销的行政行为，借情况决定之名继续存在。

第三，行政行为依据附带审查制度有失严谨。《行政复议法》确立了行政行为依据附带审查制度，其要旨包括：其一，审查对象。依申请审查对象限于行政规范性文件，但不包括国务院制定的规范性文件、部委规章和地方政府规章。依职权审查对象为行政行为依据。其二，审查程序。复议机关有权处理的，依法作出处理，无权处理的，依法转送有权机关处理。由于该制度操作性不强，复议机关不愿适用，也难以适用。一方面，依申请审查适用范围过窄，依职权审查适用范围具体包括哪些类型未予明确，实践中几乎沦为具文。另一方面，附带审查程序，尤其是外部程序付诸阙如，充满神秘主义色彩。审查后应如何处理，可否直接予以废止或者变更，抑或只能排除适用，法律未予明确。立法缺陷导致该制度形同虚设，给行政法治制造了诸多新问题。

（二）行政复议和解、调解制度举步维艰

调解、和解制度的实践针对性不足，主要体现在：其一，适用范围狭窄，仅限于自由裁量、行政赔偿以及行政补偿纠纷，无法化解其它行政争议。其二，适用程序繁琐，调解需制作调解书，并加盖复议机关印章，导致复议机关、被申请人望而却步。其三，被申请人选择调解、和解，是为了规避纠错决定可能引发的降低工作质效、面临行政问责以及影响绩效考核等风险，制作调解书意味着书面确认行政行为违法，上述风险仍然存在。如此一来，调解、和解最终异化为协调结案。2014至2017年，H省和解、调解率低至2.95%，而协调结案率高达19.98%便是明证。

复议制度的不同功能是一个紧密联系的复合体系，“不能以调解为名侵犯复议申请人的合法权益，也不能单纯为了调解结案，而置监督行政于不顾，使行政行为脱逸于合法性和合理性的范围。”实践中，行政行为越重大，违法情节越严重，越可能协调结案，本属无效或应予撤销的行政行为得以继续实施，监督实效显著的确认无效、撤销制度形同虚设。协调结案后复议机关不再审查行政行为的合法性和合理性，也鲜少提出改进建议或者启动问责程序，被申请人更不会采取补救措施，监督纠错的辐射功能被消解。可见，不讲原则、超越底线的协调结案，满足了申请人的法外利益，却牺牲了复议制度的监督纠错功能。

（三）行政诉讼被告确立规则不尽完善

2014年《行政诉讼法》确立了“复议维持双被告”规则。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第22条规定，复议机关改变行政行为仅指改变行政行为结果；复议机关确认行政行为违法属于复议改变，但以违反法定程序为由确认违法属于复议维持。如此一来，无论复议维持、改变还是确认行政行为违法，复议机关都要作被告，区别仅在于单独被告还是共同被告。“服从法律更多的是一个利益刺激问题，而不是尊敬和尊重的问题。”一个理性行动者多大程度上遵守法律，主要取决于“利益——风险”衡量。复议机关最不愿遭遇的风险，是成为被告以及由此滋生的“次生风险”，如增加工作量、导致行政问责以及影响职务晋升。为了规避各类风险，作出纠错决定前，复议机关不得不反复进行利益权衡。

经过哪些权衡，一份复议决定才会艰难诞生呢？第一，被告概率权衡。不予受理或者以不符合受理条件为由驳回，申请人起诉哪个行为，哪个机关作为被告。表面上看复议机关作被告的概率为50%，但起诉复议机关，最好结果莫过于法院责令依法作出复议决定，权利救济不如起诉原行政行为直接、高效，实际上申请人起诉复议机关的概率远低于50%。维持、其他情形驳回以及程序原因确认违法，原告起诉复议机关作共同被告的概率为100%。变更、撤销、责令履行以及实体原因确认违法，申请人一旦起诉，复议机关也将成为被告。第二，应诉压力权衡。不予受理、不符合受理条件驳回，复议机关作为单独被告，独自承受应诉压力，但实际被诉概率较低。维持、其他情形驳回以及程序原因确认违法，复议机关作共同被告，只需围绕复议程序举证、答辩，应诉压力不高。变更、撤销、责令履行以及实体原因确认违法，复议机关作单独被告，应诉压力较大。尤其是变更决定，复议阶段调查取证、文书撰写压力倍增，费力不讨好。第三，败诉风险权衡。败诉风险最低的复议决定是实体原因确认违法、撤销、责令履行。程序原因确认违法，败诉风险也得到了极大化解。正如C中院L法官所言，“复议机关的确未作实体评价，但行政行为已被纠错，法院没必要再撤销。”第四，其他因素权衡。撤销、责令履行的确可以降低被诉概率和败诉风险，但会受到被申请人的强烈抵制。一些影响重大的案件，撤销决定甚至在复议机关内部也无法通过，明知行政行为严重违法，也只能退而求其次，以程序违法进行有限纠错。

现行被告确立规则下，“法律中心主义”被“利益——风险”衡量弱化，未明显违法、风险较低且被申请人易于接受的复议决定，成为复议机关的心仪之选。具体而言：不予受理或者不符合受理条件驳回申请，理所当然成为最优选项。“复议机关恒作被告的立法取向可能导致复议机关不作为或不予受理复议申请泛滥。”2014至2017年，H省政府驳回申请率从16.13%剧增至44.33%，全国从7.59%上升至12.37%，便是明证。以程序违法为由纠错成为次优选项。复议工作人员S曾指出：“程序纠错有三大优势：被申请人不会强烈抵制，复议机关应诉压力小；行政行为已被纠错，办案人员不会因错案问责；复议机关已内部纠错，法院会支持复议决定。”纠错实效最佳的变更决定、“履职1”，成为最次选项。而且，《解释》对复议改变的界定，导致复议机关在本应作出变更、撤销决定时，指正违法情形后作出确认违法或者维持决定。

（四）行政复议监督纠错保障措施严重不足

首先，行政复议队伍专业水平有待提升。目前我国复议队伍专业水平不高，导致其制度优势和功能未有效发挥。一是复议队伍不稳定。复议工作人员流动频繁，如H省政府现有复议工作人员10人，5年以上复议工作经验者仅2人。二是专业优势不显著。专业优势源于专门的学科训练和长期的职业经验。有些复议工作人员缺乏专业法科训练或者行政管理经验，导致其面对专业性强、复杂程度高、社会影响大的案件时，无法大胆履职，甚至遭受专业部门质疑，只能进行法律适用、法定程序等浅表审查，监督实效大打折扣。

其次，行政复议类案监督保障效果欠佳。为实现监督纠错辐射效应，《行政复议法》规定了意见书、建议书制度，但该规定为倡导性规定，被申请人对其未予充分重视，复议机关的制发积极性也不高。2014至2019年，H省政府纠错案件260件，仅制发意见书9份。《行政复议法》还规定了问责制度，但限于不履行复议职责和答辩举证义务等复议中问题，问责启动主体也未作规定。事实上，如何对行政违法行为启动问责更为重要，但复议制度却未予明确。

再次，监督纠错质效评价体系不科学。目前行政复议监督纠错质效考评体系过于粗放。对于复议机关而言，纠错率成为评价监督质效的唯一尺度，未将纠错原因、纠错类型、未纠错案件诉讼败诉率等重要因素纳入其中。对于被申请人而言，仅将被纠错案件数量纳入考核指标，缺乏对纠错决定、意见书、建议书执行情况和监督纠错辐射效应的通盘考虑。

最后，行政复议决定公开制度尚未建立。一份优秀的复议决定，是复议制度正当性的最好注脚。公开复议决定可以形成对复议工作的有效监督和对行政执法的强力威慑。我国尚未建立统一的复议决定公开制度，“复议过程封闭、不透明”，加上复议决定公开程度低，有些案件全程处于神秘状态，使复议机关敢于回避申请人诉求，重程序纠错轻实体审查。

四、监督纠错功能实效困境的破解路径

（一）完善行政复议监督纠错体系

构建“区分式”纠错决定体系。“对具有明显轻微瑕疵的行政行为可予补正，对具有一般瑕疵的行政行为可予撤销，对具有重大而明显瑕疵的行政行为则属于无效行政行为。”修法时应分别规定撤销、变更以及确认违法决定，明确其不同适用情形。《方案》已决定县级以上一级政府只保留一个复议机关。基于政府领导所属部门和下级政府的组织原则，可考虑重构变更决定和履职决定，并赋予复议机关更大的调查取证权。对于作为类案件，不论是羁束行为还是裁量行为，复议机关查清事实后，均可作出变更决定。对于不作为类案件，区分“履职1”和“履职2”，“在案件事实已经查清、可以明确履职内容时，直接责令履行特定职责。”

增设确认无效决定。“如行政处分有重大违反法规之瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，若仍赋予公定力，则有过分偏重行政权之嫌。”鉴于无效行政行为对当事人合法权益具有重大影响，修法时应规定行政行为存在不具有行政主体资格、没有法律依据等重大且明显违法时，复议机关应确认其无效。还应明确确认行政行为无效是否受申请期限限制，避免出现“同案不同判”。

增设情况决定。在我国台湾地区，情况决定的作出“由以下五要点组合而成：（一）主文为相互矛盾谕知。（二）合目的性考量。（三）裁量权之行使。（四）以个案确保公益。（五）结合国家责任制度明确损害赔偿请求权。”借鉴我国台湾地区做法，构建和适用情况决定应重点关注：其一，严格界定国家利益、公共利益。对法律法规、行政争讼中国家利益、公共利益的典型样态进行归纳和列举，为实践提供指引。其二，明确规定补救措施或者赔偿责任。情况决定“非谓个人利益可任意牺牲”，在适用情况决定时，应“责令行政机关对受违法行为侵害的当事人采取补救措施或予以赔偿。”其三，加强文书说理。复议决定重点围绕国家利益、公共利益认定，个人利益与国家利益、公共利益权衡，补救措施或者赔偿责任合理性论证说理，避免情况决定滥用。

完善行政行为依据审查制度。《方案》明确要求加强对行政行为依据的审查力度。修法时可考虑：其一，扩大审查范围。鉴于国务院规范性文件经常成为行政立法或者行政管理的直接依据，部委规章和地方政府规章可能违法，现有备案审查制运行不畅、效果欠佳，可将国务院规范性文件和行政规章纳入依申请审查和依职权审查的范围。其二，规范审查程序。国务院规范性文件由国务院审查，部门规范性文件由同级政府审查，地方政府规范性文件由上一级政府审查，行政规章依法转送有权机关审查，防止出现本位主义。赋予申请人卷宗阅览权和表达意见权，必要时应当组织听证。其三，明确审查结果。复议机关有审查权的，应依法作出维持、撤销、变更或者废止等审查决定。复议机关无审查权的，有权机关应作出审查决定，复议机关据此作出复议决定。行政行为依据审查决定应说明理由，未启动审查程序的，应说明不予审查的理由。

（二）优化行政复议调解、和解制度

其一，扩大调解、和解的适用范围。调解、和解适用范围应宽窄适度，契合化解行政争议的实践需要。但根据行政法原理，“存在瑕疵的行政行为可以区分为无效行政行为、可撤销行政行为以及轻微瑕疵的行政行为。”无效行政行为自始无效，“在任何情况下都不可以获得一种确定力。”应予撤销且撤销不会严重损害公共利益的行政行为，撤销后溯及既往地效力灭失。因此，除应确认无效或者撤销的行政行为外，可将其他行政行为纳入调解、和解范围。

其二，简化调解、和解的适用程序。“行政程序的根本政策就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性。”可规定复议参加人申请调解、和解时，应向复议机关递交申请书，复议机关审查是否符合调解、和解适用范围，是否可能损害社会公共利益，是否违背当事人意愿等因素，确定是否启动调解、和解程序。和解案件应签订和解书并提交复议机关，调解案件应由复议机关制作调解书，调解书、和解书载明案由、当事人、参与人员以及处理结果即可。

其三，建立调解、和解配套制度。可建立调解、和解卷宗评查制，发现超越法定范围、损害公共利益等情形，依法撤销调解书、和解书，恢复案件审理。重大违法案件调解、和解后，复议机关应向被申请人通报违法情节，责令采取改进措施，兼顾复议制度监督纠错功能。

（三）重构行政诉讼被告确立规则

复议机关是否应作为行政诉讼被告，“与其说是一个理论问题，不如说是一个立法政策问题。”关键在于哪种方案更有利于实现复议制度的立法目的。为了增强行政复议监督纠错实效，可以分两步重构行政诉讼被告规则。

第一步：废止复议维持双被告制度。关于双被告制度的弊端，学界已有充分讨论。就监督纠错而言，双被告制度确使复议纠错率短暂提升，但其效果有限，且客观上助长了复议机关“利益——风险”衡量，不予受理、驳回申请以及以程序原因确认违法比重明显攀升，而撤销、变更以及“履职1”的适用率始终低位徘徊。本可深度纠错，复议机关出于权宜考虑，最终作出不予受理、驳回申请以及程序纠错决定，不仅弱化了监督纠错实效，而且可能助长被申请人侥幸心理。为破除“利益——风险”衡量，促进行政复议实质性监督纠错，应取消双被告制度。

第二步：废止复议机关作被告制度。长远来看，应取消复议机关作被告制度。因为：其一，行政复议属于行政司法行为，复议机关与法院同样居中裁决行政争议，法院不作二审被告，复议机关也不应作行政诉讼被告，否则将弱化其中立地位和法律权威。其二，复议机关不作被告，可以消除“怕诉”“怕败”引发的权宜考量，让复议机关唯法律和事实为遵循，打消适用变更、“履职1”等实体纠错决定的后顾之忧。其三，复议机关不作被告，可以保障其集中精力深度审查疑难复杂案件，提升监督纠错质效。其四，受“禁止不利变更原则”约束，复议决定不会加重申请人负担，未对其产生新的不利影响。其五，行政问责较之行政诉讼更为经济和有效，可通过健全问责制度，倒逼复议机关依法履职。鉴于目前我国行政问责制尚不完善，复议机关不作被告宜分步实施。行政问责体系完善之日，应考虑全面废止复议机关作被告制度。

或许尚有论者心存疑虑：第一，如果复议机关不作为，尤其是复议前置案件中不作为，申请人应如何救济？对此，应构建复议机关怠于履职监督制度。一般案件中，复议机关怠于履职，申请人可向上级复议机关申请监督，或者直接起诉原行政行为。复议前置案件中，复议机关怠于履职，申请人可向上级复议机关申请监督。当行政问责成为常态时，怠于履职必将成为小概率事件。第二，复议机关作出撤销、变更等决定时，原行政行为已经不存在，申请人应起诉哪一行政行为？申请人提起行政诉讼是为了阻断复议决定效力。不妨将复议决定视为“效力待定的裁决行为”，申请人不提起行政诉讼则复议决定生效。申请人依法提起行政诉讼，应以原行政行为作为标的，如果复议决定与终审判决相一致，则复议决定生效，否则复议决定自然无效。

（四）强化监督纠错配套保障措施

效仿法官、检察官管理模式，构建复议队伍任职资格、履职保障和岗位津贴制度，增强复议队伍尊荣感，保持复议队伍稳定性。《方案》已明确相对集中行政复议权，大量专业性强、原由政府部门审查的案件，将由政府行政复议机构审查。复议权集中后，复议队伍职业经历可能更趋单一，故有必要合理配置编制资源，将原政府部门中复议业务精英吸纳到政府复议队伍，建立业务骨干至专业行政岗位交流机制，成立行政复议咨询委员会，保证监督纠错的专业优势。

完善行政复议意见书、建议书制度，对于同类违法反复发生、违法情节严重、社会影响较大、调解和解结案以及被申请人不配合复议工作等情形，应当制作意见书、建议书，赋予意见书、建议书执行力。将行政行为严重违法、行政机关屡错不改、不配合行政复议审查等突出问题，纳入行政问责范围，赋予复议机关问责权。建立行政复议与国家监察衔接机制，将对事监督与对人监督结合起来，增强威慑效果。

“科学的行政复议质效评价体系，应当反映不同维度、不同标准的综合考量。”应将纠错率、纠错情由、未纠错案件败诉率、不同纠错决定率、实质性回应申请人诉求以及后续监督措施执行情况纳入评价指标，并设置不同权重。下级复议机关定期将纠错决定报上级复议机关备案，对监督纠错质效不佳的复议机关，由上级复议机关进行约谈、责令整改或者通报批评。

阳光是最好的防腐剂。为了发挥公开复议决定倒逼依法行政功能，可搭建全国统一的复议决定公开平台。复议决定只要不涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，均应及时公开。纠错决定与司法终审判决不一致的更应百分之百公开。

结语

迄今为止，《行政复议法》实施已20余年。20余年以来，行政复议在监督依法行政、倒逼法治政府建设方面，发挥了积极功能。但实证研究发现，行政复议监督纠错功能存在着实效困境，行政复议监督纠错的应然优势未有效发挥。法律是最高的理性，法律功能能否实现受制于法律体系的自洽程度。行政复议监督纠错实效不彰，源于复议监督纠错体系的立法缺陷。行政诉讼被告确立规则与监督纠错配套保障措施的不足，加剧了监督纠错体系固有的负面影响。《行政复议体制改革方案》已经印发，《行政复议法》修订也已按下快进键。唯有重构行政复议监督纠错决定体系，完善行政复议与行政诉讼衔接机制，强化监督纠错保障措施，才能增进行政复议监督纠错法律实效，确保行政复议制度永葆生机。

• 本期“学术专论”专栏刊载的文章还有：

• 章程：《行政协议诉讼类型的区分、融合与转换》

• 查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》
  

责任编辑：林鸿潮

执行编辑：翁明杰

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。

本刊已被列入“中国人文社科核心期刊”、“法律类中文核心期刊”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。

本刊已经加入《中国学术期刊（光盘版）》、《中国期刊网》全文数据库、“北大法宝”法学期刊库、中国数字化期刊群、万方数据库等。

行政法学研究杂志社

欢迎您关注订阅赐稿！

欢迎各位读者通过全国各地邮局订阅！

地址：北京市海淀区西土城路25号

中国政法大学法治政府研究院

   邮编：100088

   座机：010-58908184（李老师）

  投稿网址：http://xzfx.cbpt.cnki.net