飞劳动法|末位淘汰的理解与运用

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末位淘汰是否合法？

从现行规则上来看，末位淘汰无法律依据。

（一）从现行规则上来看，并无末位淘汰的法律依据。

《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条对用人单位解除劳动合同及经济性裁员的情形作了明确规定，但均没有包括末位淘汰的情形。从《劳动合同法》的立法本意来看，其于劳动者的单方解除权作了无限授权，而于用人单位的单方解除权则作了极大的限制，因此，从法律规定及立法本意上来看，法律规则上未予以明确规定的，均是不属于用人单位可单方解除劳动合同的情形，否则即为违法。

（二）最高院明确规定，末位淘汰违法。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第二十九条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

（三）末位淘汰与不胜任工作，属于完全不同的概念，且末位淘汰有损劳动者的合法权益及尊严。

即便人人都胜任工作，也仍然会有人排在末位。反之，即便人人都不胜任工作，也仍然会有人排第一，所以以排名确定是否胜任工作，不合理也不合法。

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即便证明末位即不合格

末位即淘汰也违法

这里有三个问题要普法：

（一）不胜任工作，不等于可以立即解除劳动合同。

一般而言，所谓末位淘汰，企业多解释为“末位者属于不胜任工作之情形，单位可解除劳动合同”，往往还作了劳动者不胜任工作的举证。但即便能证明员工不胜任工作，也属违法解除劳动合同。因为《劳动合同法》第四十条第一款第二项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位才可以解除劳动合同，也就是即便能证明劳动者不胜任工作，也需证明是先经培训或调整岗位后仍不胜任工作的，才可以解除。

（二）劳动者因不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不胜任工作而被解除劳动合同的，用人单位仍需向其支付经济补偿金。

并且，即便单位给了员工一次机会，员工仍不胜任工作的，单位还要提前一个月通知才能解除劳动合同，否则，还要额外支付一个月的代通知金。

（三）在一些特定的情形下，即便劳动者无论如何也无法胜任工作，也不能解除劳动合同。

最典型的是三期女职工，即便她们的工作能力再差，只要是不存在严重违反用人单位纪律或其他《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位必须要在“三期”结束后才能解除劳动合同。

另外在“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”以及“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形下，无论员工如何不胜任工作，也是不能解除劳动合同的。

[见《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。]

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末位淘汰在哪些地方可以合理运用

虽说末位淘汰不合法，但在某些情形下，运用末位绩效管理，仍具有可行性。

（一）约定试用期绩效末位，属于不符合录用条件，可予以解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，不胜任工作经调整岗位或培训后仍不胜任工作的，用人单位可解除劳动合同。该三十九条又规定了，不符合录用条件的情形下，用人单位也是可以解除劳动合同的。因此，在劳动合同中约定，在试用期间绩效末位属于不符合录用条件可予以解除，具有一定的合理性。

因为不符合录用条件比不胜任工作具有更广泛的适用条件，比如工作纪律差（未达到严重违反劳动纪律的情形）、工作能力低下（未达到不胜任工作的情形）、未能及时提供入职标准等都可约定为不符合录用条件，且无须再调整岗位或培训便可解除，还不用提前通知。因此，约定绩效末位属于不符合录用条件而解除劳动合同，具有一定的合理性。而试用期满后要解除劳动合同，条件就要严格得多。

（二）约定绩效末位，用人单位可对岗位进行调整。

如劳资双方在合同中就某项工作的完成情况作明确约定，排位靠前者予以奖励，末位者可作相应的调整，该协议中劳动者能上能下，员工在工作的竞赛中虽可能权益减少，但也可能获得更好的待遇，体现了协议的公平、合理，只要员工同意，在此情形下就能运用该考核结果，对居于末位的劳动者调整岗位，此具有合理性。

但需说明的是，一些情形下的岗位调整或培训，不属于不胜任工作的结果运用，而是属于双方在合同中对于劳动合同的变更情形作了条件预设，在达到某种条件时，根据双方的约定对岗位进行了相应的调整，实质上还是属于协商变更的情形。

另需注意的是，即便双方有预先的约定，但也不可据此解除劳动合同。

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作者简介——蔡飞律师

全国总工会、司法部、中华全国律师协会第六届“全国维护职工权益杰出律师”评选入围

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所高级合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

广州市总工会法律服务团等

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