未签订劳动合同中，六种无需支付二倍工资的情形

▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创

在司法实践中，至少有如下六种例外情形。

一、如果劳动者的岗位具有负责管理签订劳动合同的职责，则单位有免责的可能性。如果该岗位属于总经理或相类似的对单位进行全面管理的高级职位，则可能性更大。

笔者曾代理多个该类案件，裁判结果多会认为总经理、厂长等本身具有签订劳动合同且管理劳动合同的职责，如其故意不与自已签订劳动合同，则单位并无法知道更无法通知其解除劳动合同，所以用人单位无需支付双倍工资。当然，也有判决认为，劳动者的职务、职责并非用人单位免责的理由，总经理或厂长亦是劳动者，用人单位与其签订劳动合同，是用人单位的法定责任。

有些地方对此作了明确的规定。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》31、用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

二、因客观情形导致无法签订书面劳动合同的。

比如存在入职即因病住院、失踪等无法签订劳动合同的原因。

三、主体资格不适格，无法签订劳动合同的。

比如用人单位未依法成立，劳动者未成年或已退休或是外国人和港澳台人员未取得相应的资质等。

四、劳动合同无效的。

具有劳动合同法第二十六条的情形，导致整个劳动合同无效的。

五、还有一种较为特殊的情形，就是劳动者入职用人单位，其目的并非是与用人单位建立劳动合同关系。

陈某与广州XX光学仪器科技有限公司经济补偿金纠纷上诉案【(2010)穗中法民一终字第1434号）中，广州市中级法院认为“陈某入职广州XX光学仪器科技有限公司后，双方应当签订书面劳动合同，对劳动权利义务予以确定。陈某的妻子张某与陈某的同事汪某、林某在2009年3月初已开始筹划成立科X公司，租赁场所为日后的生产经营做相应准备，并于同年3月26日取得公司名称预先核准通知书，同年5月，科X公司申请注册登记经批准成立。科X公司经核准生产经营的产品与广州XX光学仪器科技有限公司生产经营产品极其接近，也与陈某在广州XX光学仪器科技有限公司所在的工作岗位有密切联系。上述事实显示陈某入职广州XX光学仪器科技有限公司的目的并非真正想与广州XX光学仪器科技有限公司建立劳动关系而是为其日后另行成立公司、从事相关的生产经营活动做准备。”故此，驳回了陈某关于双倍工资的诉讼请求。

六、还有一些法院规定，如果用人单位能证明不签订劳动合同的原因在劳动者，甚至是拒签劳动合同的，无需支付二倍工资。

比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》的第二十一条第二款规定“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理“劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。”

深圳中院也有类似规定。

但该类规定明显与《劳动合同法实施条例》第五条的规定不符“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”按条例的规定，如果劳动者不签订的，则应当书面通知终止，如未终止的，单位应承担二倍工资的法律责任。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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