飞劳动法丨强行辞退怀孕女职工，赔偿项目比你想象多得多

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飞劳动法丨强行辞退怀孕女职工，赔偿项目比你想象多得多

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

▲本号论文均为蔡飞律师原创。蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创！

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假设用人单位违法解除怀孕女职工的劳动合同，则用人单位需承担怎样的法律责任（本文后有团队招聘信息）

一、经济赔偿金；

说明：

前提条件是，员工不再要求继续履行劳动合同或是劳动合同已无法继续履行，一般而言，现时司法实践中，对于违法解除劳动合同的情形，劳动者要求继续履行劳动合同的，已越来越难以得到支持，但如果是孕妇，则裁判者不敢轻易认定劳动合同已无法继续履行。

二、怀孕期和哺乳期待遇，很可能要全额或按一定的比例支付。

比如我们广州市就规定，需按不低于其工资标准的20%支付，如按20%低于广州市最低工资标准，则按最低工资标准计算至小孩一岁时止。而关于这一点，各地的处理标准并不一致，甚至广州市的处理标准都不一致，也有按工资总额支付的，争议较大。另有裁判者认为劳动者未提供劳动，并不应获得劳动报酬，也裁判者会认为，此两期是由于用人单位违法解除劳动合同而导致员工未能正常提供劳动并领取工资报酬，故此期间原用人单位应足额支付。

广州市上述计算的依据如下：

（一）广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见(2009年)》第二十二条规定，因用人单位的原因造成劳动合同终止或解除，劳动者不能享受哺乳期待遇提出赔偿损失的，可以以劳动者上年度本人月平均工资20%为基数，按哺乳假至婴儿一周岁期限计。

此处并没有规定不得低于最低工资标准。

（二）此后，广州市中级人民法院《民事审判若干问题的解答(2010年)》十五规定，女职工在怀孕期间被用人单位解雇，因客观原因造成三期待遇损失的，如何补偿?答:产期应按正常工资标准足额支付，哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。

不过，大家不要太相信广州中院自己规定的权威，本文后面所附的案例中，区法院、广州中院自己、高院都认定孕期工资按100%支付，此与广州中院规定的20%完全不同！

三、产假（包括奖励假）期间工资待遇不变，全额支付；

说明：

女职工产假待遇不变，此争议不大。

四、因为用人单位单方解除劳动合同，所以无法缴纳生育保险，则如下费用均需用人单位承担，以广州为例（广州市人力资源和社会保障局《关于实施职工生育保险有关问题的通知》（穗人社函〔2011〕43号）：

（一）生育医疗费（包括检查费、接生费、手术费、住院费、药费及生育出院后产假期内因生育引起疾病的医疗费）；

（二）一次性分娩营养补助费；

（三）计划生育手术费用。

案例（虽是广州案例，但此与广州中院规定有冲突处）：

广州赢晖贸易有限公司与吴丽娥劳动争议上诉案[受理法院：广东省广州市中级人民法院，案号：(2013)穗中法民一终字第1797号 ]

备注：该案中用人单位不服二审判决，向广东省高院申请再审，再审维持驳回申请[案号(2013)粤高法民申字第1244号]

一审认定：

关于违法解除劳动合同赔偿金之请求，依庭审查明的事实和证据表明，虽然赢晖贸易公司否认吴丽娥在2012年2月1日至2012年2月7日期间曾向赢晖贸易公司请假之情况，但赢晖贸易公司未能提供证据证明其在2012年2月1日至2012年2月7日期间曾经催告吴丽娥回单位上班，亦未能提供其他充分有效的证据证明其将公司相关的考勤规章制度告知吴丽娥，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，赢晖贸易公司应承担举证不能的不利后果，因为该院不采信赢晖贸易公司主张的吴丽娥的离职原因，从而采信吴丽娥主张的离职原因，该院认为赢晖贸易公司解除劳动合同之行为属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，赢晖贸易公司应支付吴丽娥违法解除劳动合同赔偿金3000元（3000元/月×0.5个月×2倍）。故该院对吴丽娥要求赢晖贸易公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。
关于2012年1月至2012年2月期间工资之请求，依庭审查明的事实和证据表明，赢晖贸易公司自认未支付吴丽娥2012年1月1日至2012年1月13日、2012年1月23日至2012年1月25日及2012年2月8日至2月15日期间的工资，结合前述，该院认为，赢晖贸易公司解除劳动合同之行为属违法解除，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，赢晖贸易公司应支付吴丽娥2012年1月1日至2012年1月13日期间工资1241.38元（3000元÷21.75天×9天）；2012年1月23日至2012年1月25日期间工资413.79元（3000元÷21.75天×3天）；2012年2月8日至2012年2月15日期间工资827.59元（3000元÷21.75天×6天），合计2482.76元。广州市天河区劳动争议仲裁委员会裁决赢晖贸易公司支付吴丽娥2012年1月1日至2012年1月13日期间工资1379.31元（3000元÷21.75天×10天）、2012年1月23日至2012年1月25日期间工资413.79元、2012年2月8日至2012年2月15日期间工资827.59元，合计2620.69元。赢晖贸易公司未就该仲裁裁决提起诉讼，视为对其权利的自由处分，该院予以认可，即赢晖贸易公司应支付吴丽娥2620.69元。
关于吴丽娥要求支付孕期、产期和哺乳期工资之请求，如上所述，该院计算赢晖贸易公司应支付吴丽娥工资至2012年2月15日。吴丽娥于2012年9月18日生育一子。孕期未支付工资从2012年2月15日计算至2012年9月18日，为21172.41元（3000元÷21.75天×11天+3000元×6个月+3000元÷21.75天×12天）。关于产期工资，吴丽娥未举证证明出现难产的情况，故产期工资按顺产计算为90天，经计算为9000元（3000元×3个月）。关于哺乳期工资，哺乳期计算至哺乳婴儿满一周岁，扣除相应的产假90天为9个月，按劳动者上年度本人月均工资20%计算，为5400元（3000元×9个月×20%）。
关于生育医疗费，根据《广州市企业职工生育保险实施细则（试行）》规定女职工生育医疗费按顺产1600元计算。关于一次性分娩营养补助费，吴丽娥要求按照上年度平均工资4541元/月为基数计算，未超过法律规定，计算为1135元（4541元×25%）。

二审维持一审判决。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员