用人单位约定试用期条款的几个典型错误及案例

▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创

一、关于试用期限约定的错误

1、试用期过长

依据：劳动合同法第十九条第一款“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

2、多次约定试用期

依据：劳动合同法第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

3、不应约定试用期而约定试用期

依据：劳动合同法三十九第三款“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”

上述违法约定试用期的，需以正常工资为标准，支付赔偿金（见附件：案例一）。

依据：第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

特别提示：关于劳动合同的试用期，很多用人单位的劳动合同，都喜欢约定6个月的试用期，这多是因为《劳动法》的第二十一条规定”劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”让企业一直印象深刻，但这是错误的，根据《劳动合同法》十九条的规定，只有合同期在三年以上的，才可6个月的试用期。

其他常见错误：单独约定试用期、重新入职（同岗位）后重新约定试用期。

二、试用期满录用条件约定不清楚的错误

如对此未作明确约定，会导致单位因无法解除不符合录用条件的劳动者。防止该类风险，要做到：

1、对录用条件进行清楚、明确的描述。

录用的条件一定要明确化，切忌笼统和抽象的描述，能量化的条件尽可能量化。

2、录用条件要进行公示。

从法律的举证责任角度上看，公示就是用人单位证明前来应聘人员知道本岗位录用条件的证据，企业可以保留在人才市场所贴的招聘海报，或用适当的方式保存在网络上发布的招聘广告。最好的方式是在员工入职前让员工签名的方式确认其所明确的用人单位的录用条件，这样有效防范举证不能的法律风险。

附件：

案例一、违法约定试用期期限的赔偿

张某某诉重庆某某房地产咨询有限公司劳动合同纠纷案【重庆永川区人民法院民事判决书(2012)永法民初字第01984号】

本院认为，……原告与被告签订的劳动合同期限为两年，依照法律规定试用期应不超过二个月，但双方约定了试用期为三个月且已实际履行，超过法定试用期一个月，按照法律规定被告应当按试用期满月工资标准支付原告赔偿金，而非以转正后工资与试用期工资之间的差额来支付赔偿金。此处的试用期满月工资本院认为应以期满后的第一个月工资而非以平均月工资计算。因原告试用期满后的工资系基本工资加提成，原告试用期满后即2010年10月，伟豪创世纪、港桥新天地、帝都红旗广场三个项目还未开盘，亦不存在佣金提成，故对试用期满的月工资本院按其基本工资2800元计算，即被告应支付原告赔偿金2800元（2800元／月×1个月）。…..综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第一款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：……二、由重庆某某房地产咨询有限公司支付张某某违法约定试用期的赔偿金2800元；

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案例二、未能证明试用期不符合录用条件，被认定非法解除

上海优道投资管理有限公司诉孙凤珠劳动合同纠纷案【上海市青浦区人民法院民事判决书(2013)青民四(民)初字第2111号】

……根据庭审确认的事实，本院认为：……三、第三人以被告试用期不能胜任本职工作、劳动态度差为由出具试用期辞退通知书，但未提供充分的依据证明上述理由，而作为实际用人单位的原告也为被告办理了退工登记，不再向被告提供工作岗位和劳动条件，原告未举证证明单方解除劳动合同的正当合法性，故原告应依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金，结合被告的平均工资水平和在原告处的工作年限，原告应支付赔偿金3,216元。……据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：……二、原告上海优道投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告孙凤珠违法解除劳动合同赔偿金3,216元；

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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