飞劳动法丨如何拟定最完整的协商解除劳动合同协议（如需要可获取协议文本）

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

我曾写过：当员工向你辞职时，你得让他们这样写辞职申请书/通知书，不过现实是，相当多的情形是员工不大会自愿辞职，更不会按你的要求写辞职申请或通知书。

又基于劳动法律体系中保护劳动者一方权益的倾向性立法原则，用人单位想合理合法单方解除劳动合同，难度超大，很有可能被认定违法解除需支付经济补偿金，对于单位而言，更糟糕的甚至是用钱都解决不了问题，有的员工就是要恢复劳动关系而不要经济赔偿，有时候这种诉请还能获得支持，单位欲哭无泪。因此，对于用人单位而言，如能协商解除劳动关系，实在已是非常不错的选择。

那么，在协调解除时，协议书就当如何约定？

一、说明是哪方提出解除的

如果是用人单位提出并协商一致解除的，则需要支付经济补偿金，但如果是劳动者提出的（且理由不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形），则无需支付经济补偿金，其他的权利义务也有较大的差异，比如年终奖等。后者的这种情形下，如果HR没有在协议中载明，真是重大的失职。

二、说明劳动关系建立的时间

劳动关系建立的时间是用人单位承担用工责任的开始时间，尤其是最常见的缴纳社会保险争议，即便是双方在解除劳动关系的协议中约定双方再无争议，但一旦认定入职时间远早于社会保险的缴纳时间，用人单位仍可能承担法律责任。

三、说明合同解除时间

确定具体的解除日期对于避免争议较有意义。此对于劳动报酬的支付、社会保险和住房公积金的缴纳、年休假待遇支付、经济补偿年限认定等均直接关联。

四、说明五险一金缴纳的截止日期

工资是结算到合同解除之日，五除一金可不是。

五、说明经济补偿金是否需支付以及支付多少

经济补偿金是离职时发生争议最多的问题，且也是金额最大的项目，应予以特别、单独的说明。

虽然法律上明确规定，经济补偿金按离职前12个月的平均工资，以一年一个月计算，不足半年按半个月计算，但只要双方协商一致，数额可以由双方共同决定。

作为用人单位一方，需要提醒的是，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。所以别失职导致支付高薪员工的补偿年限或基数高于法定标准。

另需特别提示的是，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，这种情形下并非法定需支付代通知金的情形，代通知金是用人单位单方解除且未提前三十天通知的情形下才需支付！

六、除经济补偿金外，如下的常见费用如有，也作明确

1、工资结算至离职之日数额、相应的未报销费用、奖金、其他未结算的款项；

2、年休假待遇。此之所以特别强调，是因为在实践中，劳动合同协商解除时年休假待遇一般都是还来不及享受的，且年休假已享受的情况，由用人单位举证。所以对于年休假待遇，应在协议中予以明确，不留手尾；

3、欠单位的未结算借款、预支款等。

七、约定经济补偿金及相应应税款项的纳税义务

财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157）号一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发〔1999〕178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

从这个规定上来看，该纳税的纳税就好了，个人所得税，肯定是由员工承担。但实践中，不乏员工为此纠缠，不同意单位代缴个税的情形，此往往导致工作交接不顺利。

另还有一种比较特殊的情形，如果生效的裁判文书中确认需支付大额的经济补偿金时，则单位处于两难境地。按法律规定，单位应代扣，但如果代扣了，则于执行法官而言，是无法厘清税后的金额与裁判文书的金额之间的差别及合理性的，所以一般还是按裁判的金额全额执行。你说单位冤不冤？

八、放弃向用人单位关联公司的权利主张

如果有关联单位的，还要对此进行说明。尤其是关联公司经常存在交叉用工的情形，如未作此约定，则员工另行向关联主体主张权利时，也有被支持的可能性。

九、竞业限制

很多单位与劳动者约定竞业限制（这种做法是正确的，因为想在离职时再签订竞业限制，单位无任何的主动权），但最终发现，其实很多员工无订立竞业限制协议的必要性，如果没有在劳动合同解除前解除竞业限制，则可能需承担三个月的经济补偿。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。“第九条”在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。“

结合上述两条规定可知，只有在竞业限制期限内解除的，才需要额外支付三个月的经济补偿，反推之，在竞业限制尚未开始也即劳动合同尚未解除/终止之前解除竞业限制的，用人单位无需额外支付三个月的经济补偿（我们广州中院还就此用了明确的规定），时间把握太重要了。

十、商业秘密的保护

劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。根据《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。”

关于商业秘密，如有必要而在之前又没有约定的，可在离职协议中作相应约定。

十一、兜底条款

再无基于劳动关系的存续及解除而产生的权利义务，双方再无争议，权利义务终止，乙方不得通过任何的方式及途径再向甲方及甲方关联公司主张任何的权利。

十二、其他

双方根据自身情况，另作约定。

另说明：有一些法定的事项，比如经济补偿金、工资等的支付时间就不再约定了，作为HR或劳动法律师，应该明白我的意思。

因协议较长，所以没有在此列举，如需解除协议文本，在朋友圈中分享本文并截图发微信给蔡飞律师（Laborattorney-caifei），即可获取。

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