内退、网约车、送水工…这十一类特殊人员是否有劳动关系？

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内退、网约车、送水工…这十一类特殊人员是否有劳动关系？

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创

关于确立劳动关系，以下《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定一直是最重要的标准：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

但劳动关系的复杂性，并非该一条规定可以包罗并定性，一些特殊情形是否存在劳动关系，让人疑惑。我们对共十一种特殊的关系进行了厘清，如下：

一、建筑工人与发包方之间无劳动关系。

1、最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

2、《最高人民法院对<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，也对此作了更一步的明确。

3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、非全日制可以订立多个劳动关系（全日制也可以，但用人单位可以拒绝）。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条二款：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

（原《关于非全日制用工若干问题的意见》劳社部发［2003］12号规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式）

三、出租车司机与出租车公司存在劳动关系，但正班司机私自招用的代班司机没有劳动关系。

1、国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知（国办发[2004]81号　2004年11月12日）第四条第二、三款：各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。有关部门要结合实际情况制订示范合同，加强合同管理。有条件的地区可积极推行集体协商、集体合同制度，依法通过集体协商，保障司机劳动报酬、保险福利等权益。出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险费。有关部门要加大检查力度，对不按规定执行的企业责令限期改正，逾期不改的依法取消其经营权，并予以处罚。

2、但广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[粤高法(2017)147号] 第3条规定，正班司机私自招用的代班司机与出租车公司没有劳动关系。

广东高院的这个规定是合理的，因为双方并无建立劳动合同的意愿，《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。

四、网约车司机与单位之间的关系，根据合同约定（单位赶紧签订协议，明确双方关系）。

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办令（2016年第60号，自2016年11月1日起施行）

第十八条网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育，保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致，并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。

五、快递、送水的与单位之间，并不一定存在劳动关系。

一般而言，单位对这两类人缺乏管理的必要性，多以交付成果而非劳动过程为考核工作的标准，他们对于谁来做并不关心。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，因用人单位依法制定的各项劳动规章制度并不一定适用于劳动者，劳动者也不一定受用人单位的劳动管理，所以并不一定存在劳动关系，

广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[粤高法(2017)147号]规定，双方关系，以约定为准。当然，解答也明确了，还可以从实质认定的角度审查。

六、村委会、居委会与其聘用人员之间存在劳动关系。

最新的《中华人民共和国民法总则》第一百零一条“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”

广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[粤高法(2017)147号]明确规定，双方存在劳动关系。

七、达到退休年龄是否存在劳动关系，好多争议。

《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

两法之间有明显差异，前者规定的是要享受基本养老保险待遇（当然，也规定了如存在法律、行政法规规定的其他情形），后者规定是达到退休年龄即可。所以各地对此持不同的态度，山东是按《劳动合同法》的规定处理，广东则是按《劳动合同法实施条例》处理。

但是，即便是高院层面有相应规定，但实践中，同省内的认定仍极其混乱。比如广州市中级人民法院关于印发《醉酒驾驶案件审判参考》等八个审判参考的通知（穗中法〔2017〕79号）第六十五条明确规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”但该中院很多处理方式与此相左，自己不买自己法院规定的账。

但无论如何，享受了养老保险待遇的，劳动关系终止，无任何争议。

八、未满16周岁、未满18周岁的劳动关系。

根据《劳动法》第十五条，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但根据该十五条的第二款，文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

也即未满16周岁的，也可以构成劳动关系。

根据《劳动法》第五十八条第二款的规定，年满十六周岁未满十八周岁的劳动者，属于“未成年工”

九、外国人、港澳台人员，要构成劳动关系，需获得相应的许可，否则不构成劳动关系。

1、《中华人民共和国出境入境管理法》

第四十三条外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

2、《外国人在中国就业管理规定》（劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布）

第八条第一款：在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。

3、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号，2005年发布）

第四条台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。就业证由劳动保障部统一印制。

4、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（人力资源和社会保障部令第16号，2011年发布）

第二条在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。

第四条用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。

5、《广东省外国人管理服务暂行规定》（广东省人民政府令第155号）

第三十一条　用人单位聘用外国人，应当依法办理外国人就业许可证书和就业证，并在办理就业证时按照规定缴纳就业调配费。用人单位聘用的外国人属于本规定第三十条规定的职业管理目录中鼓励引进类的，免交就业调配费。

用人单位聘用外国专家，应当按照国家和省的有关规定，依法申办外国专家来华工作许可及《外国专家就业证》。

第三十三条　用人单位应当自聘用外国人之日起15日内到所在地人力资源社会保障主管部门办理就业登记手续；用人单位续用外国人或者与外国人解除劳动关系的，应当自续用或者解除劳动关系之日起15日内办理劳动用工备案手续。

6、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）

第十八条外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

十、外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业招用中国雇员，如未通过涉及就业服务单位而直接招用的，是雇佣关系而非劳动关系。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十九条外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

十一、内退人员与新的单位构成劳动关系