飞劳动法丨违反了计划生育就开除？等着赔钱吧！

▲本号论文均为蔡飞律师个人原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创！

资方不要生气，假如你把文章题目理解为“解除违反计划生育职工的正确姿势”可以得出你们想到的信息。

有人不服气，这不是明摆着的吗，违反计划生育就可以开除啊。尤其有些国企更不服气了，我们是计划生育一票否决，一名员工违反计划生育，导致整个企业的所有职工的福利都受到影响，这还不能开除啊？

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还有人说了，我们以前都是这样做的啊，还不是都认定我们合法了，开除违反计划生育职工，起码有如下理由：

一、计划生育是基本国策，一直以来，违反计划生育当然可以解除劳动合同；

二、并且，各地的计划生育条例中，也有明确的规定，例如《海南省人口与计划生育条例》第五十四条规定"机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的，生育费自理，产假不发工资，男女双方3年内不得提职（含技术职称）、晋级和领取奖金，并给予行政处分或者纪律处分；属超生的，给予开除处分或者予以辞退"

好象很有道理

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我们广东是怎么规定的？

《广东省人口与计划生育条例》的第四十条第一款明确规定，国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。

根据我们广东省的明确规定，至少国有和集体企业，开除是没有问题的吧？

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并没有，以上所有理由碰到下面的法律规定，就底气不足了：

一、《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同，法律对于三期女工的劳动合同履行，是赋予特别保护的。

二、尤其是《妇女权益保障法》第二十七条明确规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”根据该规定，法律明文禁止用人单位因为生育而解除劳动合同。

至于劳动者违反计划生育，应承担的是行政处罚的法律责任，用人单位不应干涉。

这里说一下我们广东曾经的处理模式，对于国企或是集体企业，只要是员工违反了计划生育即可开除，而对于非国有及非集体企业而言，如果制度中明确违反计划生育属于严重违反规章制度，用人单位以此为由解除劳动合同，是合理合法的。但因为并无明确的规定，又基于这种做法与《妇女权益保障法》相冲突，所以即使在广东的司法实践中，还是存在同案不同判的情形。

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但是，现在这些问题都解决了（怎样才能合法解除？）

广东省高院明确规定了：不管你是什么性质的企业，要解除违反计划生育员工的劳动合同，必须要在“劳动合同、集体合同、用人单位规章制度”中另有约定，否则一定需支付违法解除劳动合同的赔偿金。具体的规定是这样子的：

《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（2017年8月1日印发，第147号文）7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金？

用人单位以劳动者违反计划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

所以，除非单位的制度中有明确的规定或合同中有明确约定，否则以违反计划生育为由解除劳动合同，属于违法解除的行为。尤其是一些国企，实践中普遍对于违反计划生育的行为零容忍，赶紧检查一下制度或者合同中有无相应的规定或约定，否则现在起将会承担违法解除劳动合同的赔偿金。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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