飞劳动法｜发生了工伤后，过期未认定工伤，如何处理？

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

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一、未及时认定工伤，导致工伤无法认定，劳动者主张权利时，按何种方式处理？

二、如不按工伤程序处理，在赔偿时是否需考虑劳动者的过错比例？

三、笔者认为无需考虑劳动者的过错，理由何在？

根据《工伤保险条例》第十七条第一、第二款的规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”

对于如果双方均未在法定期限内提出认定申请的情形，现行的法律、法规未对其救济途径作出明确规定，如果劳动者超过了一年还没有申请工伤认定，那么其权利该如何保障呢？如下是关于维权的几个问题的观点：

一、未及时认定工伤，导致工伤无法认定时，劳动者主张权利，处理程序如何？

司法实践中，有不同的处理模式，有的地方是一裁二审，有的地方是仲裁不受理，仅以广东省为例：

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）第十五条：“用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：（一）用人单位对构成工伤并无异议的；（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。 ”

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第4点：“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。”

按广东的最新规定，此时只能按人身损害的方式处理，既然按人损方式处理，那么仲裁显然不会受理，但也存在一个例外，即用人单位对构成工伤没有异议的。不过此例外在实践适用中会造成困惑：都还没有受理，怎么知道单位是否有无异议？

二、如不按工伤程序处理，在赔偿时是否需考虑劳动者的过错比例？

实践中有如下两种模式：

（一）参照人身损害的方式处理，无需考虑员工过错

理由是，既然双方存在劳动关系，劳动者也是在工作期间受伤，但是由于用人单位未及时申请工伤认定，违反了其法定义务，而劳动者申请工伤认定也因超出了法定期限而不被受理，所以工伤职工应按照人身损害的方式主张赔偿责任。

但因为用人单位和劳动者未在法定期间提出工伤认定，均有过错，所以不能单方加重劳动者的责任。既然实质是工伤，就不应考虑过错。

尤其是在用人单位没有为员工缴纳工伤保险的情形下，用人单位主观上往往是拒绝申请工伤认定的，如因为故意不申请而获得额外利益，无异于鼓励用人单位违法，因此应严格按照工伤标准处理，无需考虑劳动者的过错。

（二）参照人身损害的方式处理，需考虑员工过错

理由是既然按照人身损害的方式处理，则应考虑过错。但在此情形下，关于劳动者是否有过错的问题，需由用人单位作充分举证，否则仍推定为劳动者无过错。

三、笔者认为，不应考虑员工过错的，因为对于单位及员工而言，两者的工伤认定存在权利义务上的巨大差异。

（一）根据《工伤保险条例》第十七条第一、第二款的规定，用人单位是“应当”提出工伤认定申请，而工伤职工或者其直系亲属、工会组织是“可以”提出工伤认定申请，因此，对于劳动者而言，申请工伤认定是权利，而对于用人单位来说，申请工伤认定不仅是权利，更是义务。

（二）另外，因为无法认定工伤，无法按劳动争议的方式处理而需按人身损害的方式处理的问题。应理解为所谓的参照人身损害处理模式，指的参照赔偿项目和标准，但不应考虑过错。也即项目可以有差异，但同项目下不应打折。