景来律师一朝相知，长久朋友。欢迎关注景来律师，请您多提意见建议。交流热线：0516--86251625
公众号 (关注本号：法律人有益加强交流，共襄民主法治；
当事人可以后台留言，免费咨询法律问题)
本期目录
1.定制伪劣产品是否构成生产、销售伪劣产品罪的共犯？5.刑事赔偿案件中，精神损害抚慰金计算的法律依据是什么？8.对法院撤销缓刑裁定不服提出申诉，应当由哪个部门办理？10.因构成正当防卫被不起诉，行为人是否有权申请国家赔偿？13.国家司法救助案件的办理是否应以法院执行终结为前提？15.无逮捕必要不批捕案件需要补充证据时，采用何种文书？16.重大案件讯问合法性核查是否适用于监察委员会所办案件？17.《支持刑事抗诉意见书》应引用刑事诉讼法哪个法条？18.在监狱看守所等监管场所实习的警校学生能否以司法工作人员论构成渎职罪主体？21.如何理解《人民检察院案件信息公开工作规定》第八条规定的“查询”？23.如何正确理解和适用《人民检察院刑事诉讼规则》第356条？24.行政拘留的时间能否在行政诉讼起诉期限内扣除？27.提交检委会讨论的案件和事项是否需要报经分管副检察长审核？29.对治安案件执法行为及处罚决定不服，能否向检察院申请监督？30.审查批捕时是甲罪，经审查以乙罪起诉至法院，后法院判处无罪，是否应当赔偿？32.依据特别法食品安全法作出最低罚款数额的行政处罚决定，是否适用一般法行政处罚法降低罚款数额？33.盆腔积血是否可以适用《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.4 h）条款？34.检察机关作出存疑不诉前，公安机关对赔偿请求人行政拘留的，行政拘留期间应当计算在赔偿范围内吗？35.对于犯罪情节轻微的危险驾驶案件，已经作出相对不起诉，公安机关是否能对其处以罚款的行政处罚？36.审计报告是否等同于司法会计鉴定，二者的实质差别是什么？38.裁定不予执行的行政处罚决定书是否还具有法律效力？39.在办理案件中如何把握“造成恶劣社会影响的”情形？40.未成年人犯罪，被害人不同意适用附条件不起诉的，能否作出附条件不起诉决定？
1.定制伪劣产品是否构成生产、销售伪劣产品罪的共犯？
咨询内容：某工程分包人为了降低成本，与伪劣产品生产销售商约定如何生产伪劣的产品蒙混过关。该情形下，该工程分包人是否构罪？如果构罪，是构成销售伪劣产品罪，还是与伪劣产品生产销售商共同构成生产、销售伪劣产品罪？销售数额如何计算？解答专家荀晓阳：1.生产、销售伪劣产品罪的主观方面为故意，既包括直接故意，也包括间接故意。对于伪劣产品的生产者，如果其明知生产的产品系伪劣产品，只要出现了该产品被销售的情形，销售数额达到追诉标准，该生产者构成生产、销售伪劣产品罪。2.分包商与生产商构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。分包商与总包方的转包合同，旨在根据总包方的招投标合同向招标方提供产品。分包商以降低成本为目的向制造商定制伪劣产品，主观上具有明确的为销售定制伪劣产品的故意，伪劣产品也用于销售给招标方，根据共同犯罪理论，分包商与生产商构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。3.关于销售金额如何计算问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，刑法第140条、第149条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
2.检察机关能否再次受理当事人申请监督？
咨询内容：《人民检察院民事诉讼监督规则》第27条规定，当事人根据民事诉讼法第209条第1款的规定向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理，其中第七项为“民事判决、裁定、调解书是人民法院根据人民检察院的抗诉或者再审检察建议再审后作出的”。如果在作出该民事判决时，当事人提出反诉，法院依法将本诉与反诉一并审理，检察机关能否受理。解答专家颜良伟：不论是本诉还是反诉，都不应当受理，如果已经受理，应当终结审查。理由：根据民事诉讼法第209条第2款规定，人民检察院依据当事人监督申请对民事生效裁判提出再审检察建议或者抗诉，法院依法作出再审裁判的，双方当事人对再审裁判均不能再次申请监督。人民检察院发现再审裁判确有错误的，可以依照《人民检察院民事诉讼监督规则》有关规定依职权跟进监督。
3.事故责任划分是否影响重大责任事故罪的成立？
咨询内容：重大责任事故罪有两档法定刑，分别是三年以下有期徒刑或拘役、三年以上七年以下有期徒刑。“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，造成后果“死亡一人以上，或者重伤三人以上的”处三年以下有期徒刑或拘役；第7条规定，造成后果“死亡三人以上或者重伤十人以上，负事故主要责任的”处三年以上七年以下有期徒刑。第一档法定刑不作责任程度要求，是否可以认为只要造成一人死亡，即使行为人仅对死亡结果承担10%的责任，依然构成重大责任事故罪？解答专家师庆泉：（1）实践中，重大责任事故的原因往往比较复杂，很多是由多个原因造成的，有直接原因也有间接原因，有主要原因也有次要原因。对于事故形成，责任人也有主要责任和次要责任之分。对于多因一果的事故，决定对责任人进行刑事追究时，要综合分析事故成因和责任人的责任大小来综合评判。（2）2015年“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对重大责任事故罪第一档量刑的标准采取了“事故后果”的规定方式，而对第二档量刑的标准则采取了“事故后果+责任大小”的规定方式。“两高”有关专家关于该《解释》的解读中也明确“原则上事故达到一定程度，行为人又对事故承担主要责任的，方可处以第二档法定刑”，同时解读还指出“对于案件中的次要责任人不处以第二档法定刑难以做到罪责刑相适应的情况，可以考虑《解释》规定的兜底条款，处以第二档法定刑”。对此，2016年3月4日《检察日报》刊载的最高检有关专家撰写的《办理危害生产安全刑事案件要准确把握适用条件》一文作出了进一步阐述：实践中，安全事故发生后，对事故负有责任的人员众多，其中既有直接责任人和主要责任人，也有间接责任人和次要责任人，如果均需对同一事故后果承担刑事责任，适用同一档法定刑，将导致量刑幅度无法拉开，刑事打击面过大。经研究并反复征求有关单位意见，认为按照行为人对事故后果所负责任的轻重有所区别地承担刑事责任，是较为合适的。《解释》第7条第1款在第一、二项中采用了“事故后果+责任大小”的方式，原则上事故后果达到一定程度，行为人对事故后果承担主要责任的，以第二档法定刑处罚；次要责任人以第一档法定刑处罚。对于少数案件中的部分次要责任人不处以第二档法定刑难以达到罪刑相适应的，可以考虑适用第一款规定的兜底条款，以第二档法定刑处罚。由此可见，《解释》第7条第1款第一、二项要求负事故主要责任的才处以第二档法定刑，主要是从量刑平衡等方面进行考虑的。对于符合第二档法定刑事故后果情形的，次要责任人并非一概不需要承担刑事责任，甚至并非一概不承担该第二档法定刑责任，要根据事故的具体情形和责任大小决定是否需要承担刑事责任以及应适用第一档还是第二档的法定刑责任。（3）对于《解释》第6条规定的第一档法定刑规定标准中第一、二项没有对行为人责任大小进行规定，是否意味着在判断时一概不用考虑责任大小的问题？个人意见认为，结合第7条的解释原则，一般来说还是要考虑行为人在事故中的具体责任大小。原则上只追究对事故形成负有直接责任和主要责任的人员的刑事责任即可。同时，结合第7条解释原则分析，对于第一档法定刑的责任事故，少数案件中的部分次要责任人如果不追究刑事责任难以达到罪刑相适应的，可以考虑适用第三项规定的兜底条款定罪量刑。至于《解释》第6条没有像第7条那样作出明确规定的原因，个人认为主要还是考虑到责任事故非常复杂，不好一概而论，明确界定反而会导致无法适应具体的实践需求，从而要求司法者根据具体案件情况依据“法、理、情”进行综合界定评判。
4.对涉民企社区矫正对象申请跨区活动的监督问题
咨询内容：对于涉民营企业社区矫正对象因企业生产经营需要经常到居住地以外的市、县活动的，在社区矫正机构不能及时审批的情况下，检察机关是否应当监督社区矫正机构及时予以审批，保证企业正常经营？解答专家郑磊：根据社区矫正法实施办法第6条规定，人民检察院对社区矫正活动依法履行法律监督职责。该实施办法第29条规定：社区矫正对象确因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的，应当由本人提出书面申请，写明理由、经常性去往市县名称、时间、频次等，同时提供相应证明，由执行地县级社区矫正机构批准，批准一次的有效期为六个月。在批准的期限内，社区矫正对象到批准市、县活动的，可以通过电话、微信等方式报告活动情况。到期后，社区矫正对象仍需要经常性跨市、县活动的，应当重新提出申请。《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》要求，优化刑罚执行环节司法措施，为接受社区矫正的民营企业人员从事相关生产经营活动提供必要便利，简化批准流程。社区矫正机构基于“六稳”“六保”可以批准涉民营企业社区矫正对象因企业生产经营需要经常跨居住地以外的市、县活动的申请。如果社区矫正对象申请理由符合法定条件，在社区矫正机构不能及时审批的情况下，检察机关可以建议社区矫正机构及时予以审批，保证企业正常经营。
5.刑事赔偿案件中，精神损害抚慰金计算的法律依据是什么？
咨询内容：在办理刑事赔偿案件过程中，国家赔偿法规定，致人精神损害并造成严重后果的应当支付相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金数额计算的法律依据，目前仅有最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理国家赔偿案件确定精神损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。检察机关办理刑事赔偿案件，计算精神损害抚慰金是否应以《解释》作为依据？解答专家刘洁：国家赔偿法第35条规定：“有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《人民检察院国家赔偿工作规定》第42条规定：“对有国家赔偿法第17条规定的情形之一，致人精神损害的，负有赔偿义务的人民检察院应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”国家赔偿法对“应当支付相应的精神损害抚慰金”中“相应”是多少并未明确规定。2021年3月，《最高人民法院关于审理国家赔偿案件确定精神损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》公布，自2021年4月1日起施行。该司法解释对精神损害赔偿的范围、标准等都作出了详细规定，具有普遍的约束力，检察机关办理国家赔偿案件确定有关精神损害赔偿责任时，应将其作为依据。
6.如何理解社区矫正取消“两个八小时”的规定？
咨询内容：社区矫正法取消了“两个八小时”的规定，即社区矫正对象每月参加教育学习和社区服务时间分别不少于八小时，新增了参加公益活动，符合条件对社区矫正对象给予表扬等规定。请问如何理解这些规定？解答专家徐丹：社区矫正法第36条规定：“社区矫正机构根据需要，对社区矫正对象进行法治、道德等教育，增强其法治观念，提高其道德素质和悔罪意识。对社区矫正对象的教育应当根据其个体特征、日常表现等实际情况，充分考虑其工作和生活情况，因人施教。”第42条规定：“社区矫正机构可以根据社区矫正对象的个人特长，组织其参加公益活动，修复社会关系，培养社会责任感。”社区矫正法在立法时未对教育学习时间和公益劳动时间作出硬性规定。主要考虑：一是为了解决实践中各地在执行八小时教育学习的要求时，易出现影响社区矫正对象矫正效果的问题。有的地方一刀切地安排了八小时学习甚至更多的学习时间，但是并没有充分根据社区矫正对象的个体情况和需要因人施教。有的社区矫正对象因被要求参加集体学习而影响工作，甚至丢了工作，失去生活来源，形成再犯罪风险。二是取消学习时间规定，可以减少机械地开展学习教育。这样的教育违背了教育的初衷，并没有达到社区矫正的效果。对教育学习时间不作硬性规定，更有利于落实个别化矫正，提升教育质量和教育效果。社区矫正法规定，让社区矫正对象参加公益活动，旨在增强社区矫正对象的社会责任感，促使其树立正确的人生观和价值观，增强社区矫正对象的道德意识和奉献意识，为社区矫正对象回归社会搭建良好平台。取消了“两个八小时”规定后，实际上对监督工作要求更高，要求做到监督更加精细化、精准化，要根据社区矫正对象的犯罪情况、原判刑罚、个人受教育程度、身体状况等来判断社区矫正机构是否做到因人施教，是否做到合理组织并安排公益劳动。
7.犯罪嫌疑人不在案的，案管部门可否受理案件？
咨询内容：公安机关移送审查起诉的案件有四个嫌疑人，其中一人在强制戒毒期间，案管部门是否可以接收此案？个人意见：案管部门对于犯罪嫌疑人在强制戒毒期间的案件可以接收。根据《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定，受理案件时应当查清犯罪嫌疑人是否被羁押，未被羁押的，是否采取取保候审、监视居住强制措施。强制戒毒对人身自由的约束更强于取保候审、监视居住，案件管理部门可以接收案件。解答专家袁卓：《人民检察院刑事诉讼规则》第158条第3款规定：“对于移送起诉的案件，犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关采取措施保证犯罪嫌疑人到案后再移送起诉。共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，对在案犯罪嫌疑人的移送起诉应当受理。”所以对移送起诉的犯罪嫌疑人不在案而不能接收的情况，是指犯罪嫌疑人在逃，而咨询问题中涉及的人员正处在强制戒毒期内，强制戒毒对嫌疑人的人身自由约束要强于取保候审、监视居住，办案部门可以进行告知、讯问。所以，我认为案管部门应受理此案。
8.对法院撤销缓刑裁定不服提出申诉，应当由哪个部门办理？
咨询内容：不服法院撤销缓刑裁定向控告申诉检察部门提出刑事申诉，是否应当受理，受理后应当由哪个部门进行审查？解答专家王念峰：根据《人民检察院刑事诉讼规则》第644条的规定，法院撤销缓刑裁定属于刑罚执行环节，不属于刑事申诉案件的范围。《人民检察院办理刑事申诉案件规定》第8条亦规定：“人民检察院管辖的下列刑事申诉，按照本规定办理：（一）不服人民检察院因犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条规定情形而作出的不批准逮捕决定的申诉；（二）不服人民检察院不起诉决定的申诉；（三）不服人民检察院撤销案件决定的申诉；（四）不服人民检察院其他诉讼终结的刑事处理决定的申诉；（五）不服人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉。上述情形之外的其他与人民检察院办理案件有关的申诉，不适用本规定，按照《人民检察院刑事诉讼规则》等规定办理。”因此，对于当事人不服法院撤销缓刑裁定向检察院申请监督的，控告申诉检察部门不能作为刑事申诉案件受理，应当接收材料后移送刑事执行检察部门审查办理。咨询内容：犯罪嫌疑人涉嫌寻衅滋事犯罪因患有严重疾病被取保候审，取保候审期间再次故意犯罪，送押时因病看守所暂不收押，公安机关又对其取保候审。检察机关认为其取保候审期间再次犯罪，不能再次取保候审；公安机关认为其虽然再次犯罪，但其取保候审期间没有违反刑事诉讼法第71条的规定，且其患有严重疾病看守所暂不收押，可以对其再次取保候审。解答专家路利娜：取保候审期间再次故意犯罪的，不宜再次采取取保候审强制措施。首先，刑事诉讼法第67条规定可以取保候审的情形之一是“患有严重疾病……采取取保候审不致发生社会危险性的”，如果第一次不批准逮捕而取保候审是依据这一条作出的，那么在取保候审期间再次故意犯罪，意味着“不具有社会危险性”的条件已经不满足了。该犯罪嫌疑人在取保候审期间再次犯罪，说明对其取保候审，不能预防社会危险性的发生，因此不能对其再次取保候审。其次，刑事诉讼法第81条规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的”；《人民检察院刑事诉讼规则》第101条规定：“犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为，人民检察院应当对犯罪嫌疑人予以逮捕：（一）故意实施新的犯罪”。对取保候审期间故意犯罪的，依法应当予以逮捕。根据刑事诉讼法第74条规定，对于符合逮捕条件，但患有严重疾病、生活不能自理的，可以监视居住。10.因构成正当防卫被不起诉，行为人是否有权申请国家赔偿？咨询内容：行为人构成正当防卫，前期被逮捕羁押，后依法作出不起诉决定，行为人是否有权申请国家赔偿？经查询检答网有不同的意见：一种意见是应当赔偿，理由是行为构成正当防卫即行为人的行为不构成犯罪，且不属于国家赔偿法第19条规定国家免责的情形，所以无罪应当赔偿；第二种意见是不应当赔偿，理由是在审查起诉环节如是正当防卫，则应属于法定不起诉，但国家赔偿法第19条规定法定不起诉属于不赔偿的范围。行为人不是没有行为，只是这种行为法律规定不让其承担刑事责任。解答专家刘洁：办理刑事赔偿案件，第一步应当判断是否符合立案条件，即是否属于国家赔偿法第17条、第18条规定的情形，此案中对当事人作出的是不起诉决定，则应当进入刑事赔偿立案程序办理；第二步，在审查证据材料时，应确认是否属于国家赔偿免责的范围。此案的关键在于，如何准确把握刑事诉讼法规定的各种不起诉与国家赔偿法规定的国家免责之间的关系。刑事诉讼法第177条第1款规定，法定不起诉适用于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有刑诉法第16条规定的情形之一的。因行为人构成正当防卫作出的不起诉决定，属于行为人没有犯罪事实，并非依据刑事诉讼法第16条；而国家赔偿法规定的检察机关作出法定不起诉情形下免责范围仅指向依据刑事诉讼法第16条规定的6种情形。因此，行为人构成正当防卫作出的法定不起诉，不属于国家赔偿免责范围。咨询内容：辩护律师阅卷，要求刻录监控录像或同步录音录像，是否可以？解答专家陈鼎元：根据最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。在人民检察院审查起诉阶段，辩护人对讯问活动合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索的内容，人民检察院可以对讯问录音、录像的相关内容作技术处理或者要求辩护人保密；在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。咨询内容：公安机关以被告人涉嫌甲罪提请逮捕，检察机关以乙罪批捕，后以乙罪起诉，一审法院宣告无罪，检察机关抗诉，二审发回重审，检察机关撤回起诉。被告人据此申请国家赔偿，检察机关决定赔偿。后公安机关再次以被告人涉嫌甲罪及丙罪提请逮捕，检察机关以丙罪批捕，后以丙罪起诉，人民法院判决被告人犯丙罪，判处有期徒刑。此种情况下，是否依据《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定，撤销原赔偿决定？（甲罪：诈骗，乙罪：虚假诉讼，丙罪：妨害作证）个人意见：公安机关以诈骗罪报捕，检察机关以虚假诉讼罪批捕，起诉后因撤回起诉作出赔偿决定。后公安机关以妨害作证另立新案，和原诈骗案作为同一案件报捕，检察机关以妨害作证罪批捕、起诉，人民法院对妨害作证罪作出有罪判决。虽然是同一事情经过，但是两个犯罪事实，对虚假诉讼罪并未作出有罪判决，赔偿决定仍应有效，被告人可以申请支付。解答专家王磊：《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定：“人民检察院在办理本院为赔偿义务机关的案件时或者作出赔偿决定以后，对于撤销案件、不起诉案件或者人民法院宣告无罪的案件，重新立案侦查、提起公诉、提出抗诉的，应当报请上一级人民检察院批准，正在办理的刑事赔偿案件应当中止办理。经人民法院终审判决有罪的，正在办理的刑事赔偿案件应当终结；已作出赔偿决定的，应当由作出赔偿决定的机关予以撤销，已支付的赔偿金应当追缴。”此处所指的应是同一案件。公安机关以诈骗罪报捕，检察机关以虚假诉讼罪批捕、起诉，后因撤回起诉作出赔偿决定，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第17条的规定；后公安机关以涉嫌妨害作证另立新案，和原诈骗案合并为一案依法提请逮捕，检察机关以妨害作证罪批捕、起诉，最终被告人被判决有罪。以上为两个案件，罪名不同，因虚假诉讼罪逮捕后终止追究刑事责任，并没有出现重新立案侦查、提起公诉，人民法院终审判决有罪的情形，引发赔偿的事实基础没有改变，不符合《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定的条件，因此不适用该条规定。需要注意的是，如犯妨害作证罪的生效刑事裁判的刑期对虚假诉讼罪批捕、起诉的羁押时间进行折抵的，则赔偿请求人所受损害的事实基础消失，可参照适用《人民检察院国家赔偿工作规定》第46条规定处理。13.国家司法救助案件的办理是否应以法院执行终结为前提？咨询内容：国家司法救助案件的办理是否应以法院执行终结为前提？个人意见：关于司法救助案件的办理是否应以法院执行终结为前提的问题，实践中一般以法院终结本次执行为依据，但这与司法救助的及时性存在一定的矛盾，不好把握，无法解决生活上的急迫问题，不应当以程序尚未终结为由不受理救助申请、不予救助。解答专家王佩祥：《人民检察院国家司法救助工作细则（试行）》（下称《工作细则》）第7条规定了人民检察院应当救助的情形，其中第一、三、四、五、六项均以“无法通过诉讼获得赔偿”为条件。实践中，有的地方在审查、审批中以人民法院执行终结、未对赔偿问题执行到位作为“无法通过诉讼获得赔偿”的考量标准，这种考量趋于片面了。对于《工作细则》第2条规定的“无法通过诉讼获得有效赔偿”，可以从以下方面予以把握：1.当事人因他人的犯罪侵害或者民事侵权造成人身伤害或者财产损失，应当由行为人承担赔偿损失的责任，只有加害责任人无法赔偿或者不能有效赔偿的，才考虑由国家予以救助。国家司法救助不是国家赔偿，也不是国家代位履行民事赔偿责任。2.实践中有的人认为，无法通过诉讼获得有效赔偿就是要经过诉讼过程，最终确实得不到赔偿。这样理解就将这一条件绝对化了，不能体现司法救助的及时性。办案机关不能见死不救、见危不救、当为不为，而应当及时伸出援手，救民于危难，不应当以诉讼过程尚在进行为由不受理救助申请、不予救助，否则公安机关侦查活动中以及检察机关审查批捕、审查起诉中就没有司法救助职能了，这与当前的司法实践不符。如果经过判断确实属于经过诉讼也无法获得有效赔偿的，应当考虑予以救助。3.在诉讼过程中，如何判断是否应当予以救助，主要看几个方面：一是当事人遭受不法侵害的类型和情况；二是不法侵害造成的人身伤害或者财产损失的程度；三是当事人生活困难的情况以及紧急医疗救助等需要；四是加害责任人的赔偿能力。要注意从多个因素、多个方面进行综合判断。咨询内容：对公安机关移送审查起诉的个人虚开增值税专用发票的案件，检察机关经审查，认为该犯罪行为为单位的利益，经单位主要负责人决定，以单位的名义实施，应认定为单位犯罪的，但是由于犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚，决定对该行为不起诉的，是否需要追加该单位犯罪，并对该单位作出不起诉决定，还是只需要对公安机关移送审查起诉的行为人作不起诉决定？对单位犯罪不起诉的，是否需要对单位单独制作不起诉决定书，还是可以将其与被不起诉的个人一并写入同一份不起诉决定书？最高检专家组解答意见：关于第一个问题，经研究，我们倾向于认为，对公安机关只作为自然人犯罪移送起诉的案件，经审查认为构成单位犯罪，且事实清楚，证据确实、充分，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以对单位作出相对不起诉的决定。理由是：第一，目前法律和司法解释没有对咨询人所说情况作出明确规定，与其相关的条文有《人民检察院刑事诉讼规则》第356条规定：“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉。”起诉和不起诉都是公诉权的重要组成部分，既然检察机关有权直接提起公诉，同理，也应当有权直接作出相对不起诉的决定。第二，检察机关在审查起诉时应当对案件进行全面审查。如果发现公安机关未移送的犯罪嫌疑人（包括单位）确有“犯罪行为”，即使“情节轻微”，也不应视而不见，而应当对其行为在法律上作出评价。第三，按照刑事诉讼法第177条规定，检察机关决定不起诉的案件，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，检察机关应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。检察机关对单位作出相对不起诉决定，有利于通过检察意见的方式移送主管机关对其违法行为作出处理，确保不枉不纵。第四，从咨询人对问题的表述来看，检察机关在审查过程中已经查明了有关案情，达到事实清楚，证据确实、充分的程度。因此，不需要公安机关补充侦查或者补充移送起诉，检察机关可以直接作出相对不起诉决定，不会造成司法资源的浪费和诉讼的拖延。关于第二个问题，我们认为，被不起诉单位和被不起诉人涉及的是同一起微罪事实，被不起诉人是单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，检察机关作出一份不起诉决定书即可。如果就同一起微罪事实分别对单位和个人作出两份不起诉决定书，则一个案件就被分为了两个案件，不符合优化“案-件比”的要求。15.无逮捕必要不批捕案件需要补充证据时，采用何种文书？咨询内容：审查批准逮捕案件需要补充证据时，如果是批捕案件，有文书《逮捕案件继续侦查提纲》，如果是证据不足不捕案件，有文书《不捕案件补充侦查提纲》，如果是无逮捕必要不捕案件，采用何种文书？最高检专家组解答意见：对于存疑不捕案件，根据《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《刑诉规则》）第285条第1款规定，应当适用文书补充侦查提纲。对于批准逮捕案件，如果认为按照起诉和审判的要求，需要继续侦查的，根据《刑诉规则》第284条：“对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为符合本规则第128条、第136条、第138条规定情形，应当作出批准逮捕的决定，连同案卷材料送达公安机关执行，并可以制作继续侦查提纲，送交公安机关。”此时应当适用文书《逮捕案件继续侦查提纲》。对于无社会危险性（即无逮捕必要）不捕案件，可以分为以下情况分别处理：一是在审查逮捕过程中，按照刑诉法的规定，检察机关不能通过退回补充侦查的方式要求公安机关补充证据。《刑诉规则》第135条规定：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时，可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。”《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》（下称《指导意见》）第10条规定：“对于具有以下情形可以及时调取的有关证据材料，人民检察院可以发出《调取证据材料通知书》，通知公安机关直接补充相关证据并移送，以提高办案效率……”根据上述规定，如果检察机关在审查逮捕过程中，对是否构成社会危险性存在疑虑，认为需要补充相关证据的，应当适用文书《调取证据材料通知书》，要求公安机关补充相关证据。之后，根据公安机关移送的全部证据，结合社会危险性判断标准，作出是否批准逮捕的决定。二是对于无社会危险性的犯罪嫌疑人作出不捕决定之后，如果需要继续侦查的，可以适用《刑诉规则》第256条第1款规定，即：“经公安机关商请或者人民检察院认为确有必要时，可以派员适时介入重大、疑难、复杂案件的侦查活动，参加公安机关对于重大案件的讨论，对案件性质、收集证据、适用法律等提出意见，监督侦查活动是否合法。”按照该规定，对于符合介入侦查条件的案件，检察机关可以要求公安机关补充完善证据，此时应当适用文书《提前介入侦查意见书》。16.重大案件讯问合法性核查是否适用于监察委员会所办案件？咨询内容：重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查除了适用于公安机关、国家安全机关办理的案件外，是否还适用于监察委员会办理的重大案件？如果适用，那么应该在哪个阶段开展该项工作？咨询人：新疆维吾尔自治区叶城县检察院 阿布都热合曼·吐尔逊解答专家王清河：最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第1条规定：“为了促进侦查讯问规范进行，防止刑讯逼供等非法讯问行为，依法及时排除非法证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和有关规定，结合工作实际，制定本意见。”由此可见，本意见适用于侦查机关侦查办理的重大案件。侦查机关包括公安机关和国家安全机关，不能扩大解释；监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能等同司法机关的强制措施。监察委员会是由国家权力机关设立的监督机关，履行监督、调查、处置职责，与公安、检察机关等执法和司法机关性质不同。因此《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》不适用监察委员会调查案件。17.《支持刑事抗诉意见书》应引用刑事诉讼法哪个法条？咨询内容：根据《人民检察院刑事诉讼法律文书格式样本（2020版）》，《支持刑事抗诉意见书》应引用刑事诉讼法第232条，该条规定的是提起抗诉的方式和撤回抗诉内容，与支持抗诉没有关系。过去2013版的文书样本中引用的是刑事诉讼法第235条，但该条主要规定的是上级检察机关的出庭与阅卷问题，也非支持抗诉的依据。司法实践中，有人引用刑事诉讼法第236条（要求二审法院按照不同情形对抗诉案件进行分别处理）要求二审法院依法纠正。哪个更准确？文书样本这样引用法条的理由是什么？最高检专家组解答意见：我们认为，对于下级检察院就第一审判决、裁定提出的抗诉，上一级检察院认为抗诉正确的，应当通过出具《支持刑事抗诉意见书》的方式予以支持，对此，虽然刑事诉讼法没有明确规定，但是属于第232条的应有之义。刑事诉讼法第232条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”从该条第一款可以看出，地方各级检察院对第一审判决、裁定提出抗诉的，应当将抗诉书抄送上一级检察院。从该条第二款可以看出，上级检察院如果认为抗诉不当，可以向同级法院撤回抗诉。同时，从该规定可以合理推导出，上级检察院如果认为抗诉正确，应当向同级法院表示对抗诉的支持。王爱立（全国人大常委会法工委刑法室主任）主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》也就这一问题作了解读：“根据本款规定，上级人民检察院接到下级人民检察院抄送的抗诉书后，一般应当在第二审人民法院审判以前，对抗诉的案件进行认真审查，如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院；认为抗诉正确的，应当支持抗诉。”据此，《人民检察院刑事诉讼规则》第589条第一款规定：“上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉。”并且，在此次修订法律文书过程中，将《支持刑事抗诉意见书》的法律依据修改为刑事诉讼法第232条。关于咨询人提到的刑事诉讼法第235条和第236条，前者是关于上级检察院出庭和阅卷的规定，后者是关于二审法院作出判决、裁定的规定，都不是上级检察院在二审开庭前向法院表示支持抗诉的依据。18.在监狱看守所等监管场所实习的警校学生能否以司法工作人员论构成渎职罪主体？
咨询内容：警校学生在监狱、看守所、拘役所、刑事拘留所等监管场所实习期间，经所在学校联系，本人、学校与监管场所签订开展实习三方协议，协议明确监管场所为实习生安排适宜的工作岗位，协助民警从事监所管理相关工作。实习期间，该生利用监管职责便利，为在押人员购买违禁物品（如手机、药品等）、传递违禁信息，情节严重的，能否适用《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，参照最高检渎职罪主体的若干司法解释精神，以司法工作人员论，追究其渎职犯罪刑事责任？最高检专家组解答意见：按照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年12月28日九届全国人大常委会第三十一次会议通过）的有关规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。因此，对于在监狱、看守所等监管场所实习的学生，具有协助民警从事监所管理相关工作职权的，利用职务上的便利实施为在押人员购买违禁物品、传递违禁信息等渎职行为，情节严重的，可以依照刑法关于渎职罪的有关规定追究其刑事责任。根据《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》（法释〔2000〕28号）、最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》（高检发释字〔2001〕2号）、最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》（〔2003〕高检研发第11号）等规定的有关精神，对于监狱、看守所等监管场所中虽未列入正式编制，但从事监管工作履行监管职责的人员，如果在履行职责中存在渎职行为的，符合有关渎职犯罪的主体构成要求。与此同时，鉴于警校学生的特殊身份，在具体案件办理时，应综合考虑犯罪情节，危害后果，职权的来源、范围、大小以及学生的年龄等因素，适用宽严相济的刑事政策，对于危害不大情节较轻的行为，可以不作为犯罪来处理。咨询内容：除公安机关要求复议、复核或被害人、被不起诉人申诉后，人民检察院经审查认为不起诉决定确有错误，进而撤销不起诉决定的以外，作出不起诉决定的检察院或者其上级检察院通过其他途径发现不起诉决定确有错误的，是否可以依职权撤销原不起诉决定？撤销不起诉决定后的办理程序、审查期限、强制措施适用有无特别要求？如何针对此问题进行全国检察业务应用系统操作？最高检专家组解答意见：根据《人民检察院刑事诉讼规则》第388条、第389条规定，我们赞同“不论是作出不起诉决定的检察院还是其上级检察院，通过其他途径发现不起诉决定确有错误的，均可以依职权撤销原不起诉决定”的观点。关于咨询问题中提及的“撤销不起诉决定后的办理程序、审查期限、强制措施适用有无特别要求？如何针对此问题进行全国检察业务应用系统操作？”目前刑事诉讼法和相关司法解释对此暂无明确规定。我们将就此问题进一步研究，并征求立法机关意见，适时作出规定。我们倾向认为，《人民检察院刑事诉讼规则》第388条所指的“不起诉决定确有错误”是指对于是否有犯罪行为、犯罪情节轻重、是否应当追究刑事责任的原有判断与后来经复查后对案件的新判断不一致。具体来说，可能存在如下情形，需要分情况作出相应处理：一是原判断所依据的事实与证据发生较大变化。例如，出现了新的物证、人证，改变了对原案事实的基本认定。我们认为，这种情况，应当由有管辖权的公安机关对犯罪事实予以重新侦查，启动新的诉讼程序。二是原判决所依据的事实与证据基本没有变化，但是在不起诉决定作出后，发现确有错误应当撤销。在撤销原不起诉决定后，是否重新启动审查起诉程序，对此法律和司法解释没有明确规定。我们倾向认为，无需重新启动审查起诉程序。如果是本院发现原不起诉决定确有错误的，应当在作出撤销决定的同时形成新的起诉决定；如果是上级院发现原不起诉决定确有错误予以撤销的，应当交由下级院提起公诉。主要考虑是：在作出撤销不起诉决定过程中，应当对案件进行了审查，形成了提起公诉的意见。不再重新启动审查起诉程序，有利于节约司法资源；更重要的是，如果重新启动审查起诉程序，重新对犯罪嫌疑人采取强制措施，涉及对人身自由的限制，会引起法律依据的质疑。三是认罪认罚案件，被不起诉人反悔的，应当依照《人民检察院刑事诉讼规则》第278条的规定处理，即犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院依照刑事诉讼法第177条第二款作出不起诉决定后，犯罪嫌疑人反悔的，人民检察院应当进行审查，并区分下列情形依法作出处理：（一）发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第16条规定的情形之一的，应当撤销原不起诉决定，依照刑事诉讼法第177条第一款的规定重新作出不起诉决定；（二）犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以维持原不起诉决定；（三）排除认罪认罚因素后，符合起诉条件的，应当根据案件具体情况撤销原不起诉决定，依法提起公诉。咨询内容：权利公司的文字注册商标核定使用商品为混凝土，在产销的环氧灌浆料上也使用该文字商品；侵权人伪造该公司的注册商标包装，产销假冒权利公司文字注册商标牌的环氧灌浆料产品，这种情况下商标核定使用商品混凝土和侵权产销的环氧灌浆料是否能够认定同一商品？有观点认为理论分类上环氧灌浆料是混凝土中特殊的一种，应认定同一商品；也有观点认为环氧灌浆料与混凝土是不同的商品，不属于同一商品。即使环氧灌浆料是一种特殊的混凝土，也不能以上位概念认定为同一商品。最高检专家组解答意见：判断是否属于同一种商品，应当在权利人注册商标核定使用的商品与涉嫌侵权的商品之间进行比对。办案过程中，检察官首先应当查明涉案注册商标的商品核定使用范围，权利人是否超出该核定使用范围使用注册商标。如果权利人超出核定使用范围使用注册商标，不受注册商标专用权保护，若犯罪嫌疑人正好在该超范围商品种类上使用注册商标，则不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。就本案而言，应当首先查明权利人将核定使用在混凝土上的注册商标用于环氧灌浆料上的行为是否属于超核定范围使用注册商标。如果是，则犯罪嫌疑人在环氧灌浆料上使用该注册商标的行为不构成犯罪。其次，应当根据《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》，将被控侵权商品与权利人商标注册文件上核定使用的商品范围进行比对。如果注册文件上的商品名称与涉案商品名称相同，则一般应当认定为相同商品。如果不相同，则要审查是否属于“名称不同但指同一事物的商品”。被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指同一事物的，一般不应当认定为同一种商品。第三，在判定是否属于“名称不同但指同一事物的商品”时，要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。“名称不同但指同一事物的商品”具体包括两种情形：一是，虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但商标行政管理部门在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的，或者说两件商品实际对应的是商标注册用商品和服务国际分类中同一个商品名称；另一种情形是，权利人和行为人各自生产的商品在《类似商品和服务区分表》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。这两种情形都应当认定为“相同商品”。第四，有时需结合早前版本的《商标注册用商品和服务国际分类》及其他相关证据予以综合判断分析。《商标注册用商品和服务国际分类》不断被修订，目前使用的是第11版，2017年1月1日生效，商品分类越来越细致，且有修改调整。办案过程中，不能仅仅按照最新版的内容，对商品名称简单地一一比对，而是要追溯到商标注册时商标局使用的版本，查明是否存在将其归类于更大一类商品名称中，以涵盖该商品在内，且又正好为权利人的注册商标核定使用的商品名称之一；或者判断现有产品、服务是否可以归类到注册商标核定使用的商品名称中来；或者因为《类似商品与服务区分表》中商品名称的变化，是否存在“名称不同但指同一事物的商品”。如果存在则可以认定为“同一种商品”。第五，实践中对“相同商品”的认定存在争议的，可以征求国家知识产权局商标局、相关行业协会专家的意见。21.如何理解《人民检察院案件信息公开工作规定》第八条规定的“查询”？咨询内容：2021年最高人民检察院《人民检察院案件信息公开工作规定》第8条规定，人民检察院制作的下列法律文书，可以向当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人等提供查询：（一）未向社会公开的起诉书、抗诉书、不起诉决定书；（二）逮捕决定书、不予逮捕决定书；批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书；（三）撤销案件决定书；（四）赔偿监督申请审查结果通知书、赔偿监督案件审查结果通知书。如何理解“查询”的含义？如果当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人提出“阅看、摘抄、复制”以上法律文书，“阅看、摘抄、复制”是否属于“查询”范围？最高检专家组解答意见：此处“查询”应当解释为“查找、询问”，包含“阅看”，不包含“摘抄和复制”。理由如下：第一，根据文理解释，“查”的意思是“检查、调查、查访、查阅”，“询”意思是“询问、查询、质询、咨询”，“查询”的意思是“查找、查阅，询问”，不包含“摘抄、复制”。第二，根据论理解释，如果允许“摘抄、复制”，在相关法律条文中会进行明确规定。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第40条规定的辩护人阅卷权利，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。而《人民检察院案件信息公开工作规定》第8条没有明确规定可以“摘抄、复制”，则不应当允许当事人摘抄、复制。第三，从立法原意看，《人民检察院案件信息公开工作规定》第8条是此次修订新增内容，旨在为当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人提供便利的查询服务，让相关当事人及时知晓案件办理进程、处理结果等情况，是“司法为民”的具体体现，属于依申请公开的方式。第8条规定的相关法律文书未面向社会公开发布或暂未发布，允许当事人查阅足以保护当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人的知情权，同时又可以避免引发不必要的舆情风险。咨询内容：当前，民事诉讼法与刑法界定的虚假诉讼范围并不一致，检察机关和人民法院对民事诉讼中的虚假诉讼界定亦不一致。在实践中，有一种观点认为只有当事人恶意串通或刑法上的虚假诉讼，才属于虚假诉讼，检察机关才能进行监督；另一种观点认为只要诉的构成要素之一虚假即可认定为虚假诉讼，即只要民事诉讼中诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求是虚假的、捏造的，即属于虚假诉讼，其中也包括了虚构、虚增、隐瞒部分事实等。此外，民事诉讼中的虚假诉讼是否限于双方当事人恶意串通？一方当事人虚构诉的要素是否构成民事诉讼中的虚假诉讼？因民事检察部门对虚假诉讼的监督均为依职权启动监督程序，故该问题还需明确。最高检专家组解答意见：民事诉讼法第112条、第113条及《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》主要基于双方当事人恶意串通、虚构事实提起虚假诉讼大幅上升的背景，仅对合谋型虚假诉讼和恶意串通逃避执行型虚假诉讼作出了规制。而刑法修正案（九）以及“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》则是对虚假诉讼的广义理解，强调事实本身的虚假性，即虚假诉讼也包括单方伪造证据、事实的行为。民事诉讼法与刑法对虚假诉讼的界定，本质上均是对虚假诉讼的规制，只是侧重点不同。纵观虚假诉讼审判及检察监督实践，在具体办案中法官、检察官更多的是以广义的理解进行把握。如一方虚构债务、伪造证据、冒用他人身份等手段骗取法院作出有利判决的行为，一般被认定为构成虚假诉讼。2021年3月10日起施行的“两高两部”《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》第2条进一步明确规定，虚假诉讼犯罪不仅包括行为人与他人恶意串通，还包括一方单独实施的行为。该意见不仅对虚假诉讼犯罪甄别、查办具有指导意义，还对民事虚假诉讼检察监督中的线索来源、案件发现、调查核实、监督方式、犯罪线索移送等作出了具体规定，为统一界定虚假诉讼治理范围、确保检察机关在虚假诉讼监督中履行各项职能提供制度保障。党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确要求“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度”。检察机关要坚决贯彻落实中央决定部署，认清自身在查办虚假诉讼中的角色定位，重点关注案件的虚假性，主动、依职权纠正和打击虚假诉讼行为，维护司法权威、保护人民利益，助力社会诚信体系建设。23.如何正确理解和适用《人民检察院刑事诉讼规则》第356条？咨询内容：两种理解：一是发现遗漏罪行或者遗漏同案犯的，应当先行要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉，即使犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也不得直接提起公诉，只有在公安机关未补充移送起诉的情况下，可以直接起诉。理由是现行刑事诉讼规则将原法条“应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉”与“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉”并列关系的分号改为句号，且“要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉”使用的是“应当”，就是没有例外地必须执行。二是发现遗漏罪行或者遗漏同案犯的，如果犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以不要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉，可以直接提起公诉。最高检专家组解答意见：《人民检察院刑事诉讼规则》第356条是关于遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人如何处理的规定。从条文本身而言，存在两种处理方式：一是检察机关要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉；二是如果犯罪事实清楚，证据确实、充分，检察机关直接提起公诉。在2019年修订《人民检察院刑事诉讼规则》时，我们研究认为，这两种处理方式并非并列关系，而是一般与特殊的关系。主要考虑到，侦查、审查起诉、提起公诉是刑诉法规定的办案程序，也是符合认识发展规律的办案环节。对于在审查起诉阶段发现遗漏罪行或者遗漏同案犯的情况，可能影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑，通常都应当由公安机关对相关事实予以查证，再由检察机关进行审查。只有在个别案件中，根据公安机关移送的案卷材料，漏罪漏犯已经有确实、充分的证据予以证明，那么出于节约司法资源的考虑，也可以由检察机关直接提起公诉。基于上述考虑，此次修订《人民检察院刑事诉讼规则》时，将条文中的分号改为句号。这一修改的目的，就是为了进一步厘清“要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉”与“直接提起公诉”的关系，即在审查起诉阶段发现漏罪漏犯的，一般情况下，检察机关应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。只有在不经补充侦查或者补充移送起诉，也符合犯罪事实清楚，证据确实、充分的特殊情况下，才可以直接提起公诉。24.行政拘留的时间能否在行政诉讼起诉期限内扣除？咨询内容：公安机关对当事人作出行政拘留十日的行政处罚决定，送达当事人并于当日执行。当事人在被解除行政拘留后的六个月届满之日提起行政诉讼。此时，如果以行政处罚决定送达之日起算，其起诉已经超过起诉期限。而如果以行政拘留解除之日起算，则仍在起诉期限内。此种情形应如何理解和把握？最高检专家组解答意见：该问题涉及对行政起诉期限扣除条件的理解。为更好地保障公民、法人或者其他组织的诉权，2014年修订的行政诉讼法第48条第1款增加规定了起诉期限扣除制度，“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”对于人身自由受到限制是否属于“其他不属于当事人自身的原因”的问题，信春鹰主编的《中华人民共和国行政诉讼法释义》认为，“有关司法解释规定：由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。本条（指行政诉讼法第48条）是在这些内容的基础上，综合各方面的意见作出的规定。”由此可见，《中华人民共和国行政诉讼法释义》认为人身自由受到限制属于起诉期限扣除的事由。江必新主编的《行政诉讼法及司法解释关联理解与适用》认为，“不可抗力和人身自由受到限制都属于‘不属于当事人自身的原因’的特殊情形。（行政诉讼法第48条第1款）‘其他’的范围并不确定，难以穷尽列举，只能确定判断的主要标准：当事人没有责任，即对超过起诉期限没有过错。……关于‘人身自由受到限制’的理解则更为明确，‘限制’必须是来自外来因素，……强调的仅为人身自由受限制的客观结果。”参考上述解读，当事人被行政拘留属于行政机关施加于当事人人身的行政处罚，当事人被行政拘留期间，因其人身自由受到严重限制，无法像正常状态一样寻求法律服务、行使诉讼权利，属于行政诉讼法第48条第1款规定的“其他不属于当事人自身的原因”，应当依法从起诉期限中扣除。咨询内容：不服公安机关不予受理检察院是否有权监督？由哪个部门监督？最高检专家组解答意见：根据刑事诉讼法第113条和《人民检察院刑事诉讼规则》第557条至566条（即第十三章第二节“刑事立案监督”）等有关规定，检察机关刑事立案监督范围包括应当立案侦查而不立案侦查、不应当立案而立案和在规定期限内不作出是否立案决定三种情形。其中前两种情形公安机关均已经作出并送达不立案或者立案相关法律文书，第三种情形根据《人民检察院刑事诉讼规则》第562条规定，是指公安机关对当事人的报案、控告、举报或者行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件受理后未在规定期限内作出是否立案决定。判断公安机关是否已经受理案件，可依据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）第171条。该条规定：“公安机关接受案件时，应当制作受案登记表和受案回执，并将受案回执交扭送人、报案人、控告人、举报人。扭送人、报案人、控告人、举报人无法取得联系或者拒绝接受回执的，应当在回执中注明。”即公安机关向报案人、控告人、举报人出具受案回执的，可认为公安机关已经受理案件。司法实务中，如果公安机关出于某些原因，对报案、控告、举报不予接受或者不出具受案回执，报案人、控告人、举报人因而向检察机关申诉、控告的（即咨询内容），我们倾向认为，该类控告申诉案件尚不属于检察机关刑事立案监督的法定范围，控申检察部门接到该类案件后，应当首先引导报案人、控告人、举报人向有管辖权的公安机关报案、控告、举报，或者接收材料后直接移送有管辖权的公安机关处理，并答复报案人、控告人、举报人。根据案件实际情况，检察机关认为确有必要的，也可以参照《人民检察院刑事诉讼规则》第562条开展相关监督工作，督促公安机关依法受理案件，并在法定期限内作出是否立案的决定。咨询内容：公安机关提请逮捕案件是否可以在审查批捕期间撤回提捕？最高检专家组解答意见：对于公安机关提请批准逮捕后又申请撤回的，检察机关应当进行审查，根据具体情况决定是否准许。对于公安机关是否可以撤回提请批准逮捕，现行刑事诉讼法没有规定，且《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对此也未作规定。但是，司法实践中情况复杂，这种做法长期存在，有其客观需求和实际意义，为一线办案的公安机关、检察机关普遍接受。最高检正式印发的工作文书和办案系统里也有《准予撤回决定书》（该文书为同意侦查机关撤回对犯罪嫌疑人提请批准逮捕意见时使用），表明最高检对这种做法也是认可的。因此，不宜对撤回提请批准逮捕一概予以否定，以免给实际办案工作带来困扰。另外，与公安机关撤回提请批准逮捕相类似的，是检察机关的撤回起诉制度。刑事诉讼法没有规定撤回起诉，《人民检察院刑事诉讼规则》对撤回起诉予以确认，并规定了具体的情形和撤回后的处理等。但是，理论界和实务界长期以来都有反对撤回起诉的声音，主要理由就是这项制度无法律依据以及程序倒流。如果对撤回提请逮捕持否定态度，必须考虑对撤回起诉的影响。需要说明的是，我国刑事诉讼法并未禁止程序倒流，而是规定了多种情形下的程序倒流，包括退回补充侦查、退回补充调查、发回重审等。可以看出，合理的程序倒流不仅没有被法律所禁止，还能发挥节约司法资源、提高诉讼效率、保障犯罪嫌疑人权利等积极作用。因此，不应简单以程序倒流为由否定撤回提请逮捕。在司法实践中，检察机关应当对公安机关撤回提请逮捕的申请进行审查，区分不同情况作出是否准许的决定，而非一概准许，以保障案件质量和犯罪嫌疑人合法权益。如果是在公安机关提请批准逮捕后发生了新情况，导致不应逮捕犯罪嫌疑人，包括发现新证据证明犯罪嫌疑人没有犯罪事实的、犯罪嫌疑人突发重病或者怀孕的、犯罪嫌疑人认罪认罚或者与被害人达成和解的等，检察机关应当允许公安机关撤回提请逮捕。27.提交检委会讨论的案件和事项是否需要报经分管副检察长审核？咨询内容：2020年7月31日起施行的《人民检察院检察委员会工作规则》第12条规定，对于拟提交检察委员会讨论决定的案件和事项，办案检察官和事项承办人应当制作报告，经其所在内设机构负责人审核后报检察长决定。依据该规定，是否还需报分管副检察长审核？最高检专家组解答意见：人民检察院组织法第36条规定：“人民检察院检察长领导本院检察工作，管理本院行政事务。人民检察院副检察长协助检察长工作。”副检察长是根据检察长委托或者授权行使案件审核、决定权，应视为检察长行使权力。在《人民检察院刑事诉讼规则》等文件中，除个别规定作区分之外，检察长的概念均包含副检察长。《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》中也明确规定，“检察长（分管副检察长）有权对独任检察官、检察官办案组承办的案件进行审核。检察长（分管副检察长）不同意检察官处理意见的，可以要求检察官复核或提请检察委员会讨论决定，也可以直接作出决定”。鉴于此，《人民检察院检察委员会工作规则》第12条规定的检察长应理解为包含分管副检察长。对于拟提交检察委员会讨论决定的案件和事项，经内设机构负责人审核后，应先报分管副检察长。分管副检察长可以在委托授权范围内直接决定，也可以根据情况报检察长决定。咨询内容：在执行异议之诉中，诉争标的超过被告申请执行的金额，法院以诉争标的为标准收取诉讼费并判决由被告承担，是否合理？最高检专家组解答意见：在案外人异议之诉中，可能存在三个不同的价值，即原判决确认的金额、标的物金额或价额和案外人异议诉讼请求金额。2014年7月25日，最高人民法院《关于安徽省高级人民法院〈关于对执行异议之诉案件如何收取案件受理费的请示〉的答复》中提出，执行异议之诉是人民法院对执行过程中当事人之间的实体法律关系争议适用审判制度予以裁决的一种实体裁判制度。此类案件当事人的请求涉及财产权益的，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费。2019年11月29日，最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）》第十八条规定：“案外人针对执行标的提起的执行异议之诉案件的受理费，以当事人请求排除强制执行的标的财产金额或者价额作为计算基数，按照《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项规定的财产案件标准收取。”该征求意见稿尚未颁行生效。实践中各地做法不一，争议很大。我们认为，一是对执行异议之诉应当分类收取案件受理费。其中，申请执行人的许可执行之诉和执行分配方案异议之诉，应当按照非财产案件计收案件受理费；案外人执行异议之诉，应当按照财产案件计收受理费。二是对于案外人执行异议之诉的计收基数的确定。从理论上，上述司法解释征求意见稿所表述的“以当事人请求排除强制执行的标的财产金额或者价额作为计算基数”的表述已经较为合理，但具体有待司法解释颁布实施。进一步说，这一表述解决的是案件受理费的预收问题，在案件有实体裁判结果后，应当由人民法院根据各方当事人胜败诉情况依法确定，具体到本问题所列情形，如果案外人异议请求金额高于申请执行人申请执行的金额，案件受理费的负担应当根据案外人胜败诉情况和被申请人是否反对案外人执行异议区别对待：案外人诉讼请求成立，申请人为被告，被申请人为共同被告，二者共同承担申请执行金额或价额对应的诉讼费，被申请人并承担超出部分对应的诉讼费。案外人诉讼请求成立，申请人为被告，被申请人为第三人的，申请人承担申请执行金额或价额对应的诉讼费，承担超出部分对应的诉讼费。案外人诉讼请求不成立的，案外人承担诉讼费。29.对治安案件执法行为及处罚决定不服，能否向检察院申请监督？咨询内容：公安机关按照治安管理处罚法的规定，办理治安案件，开展执法活动。检察机关能否针对公安机关的治安案件执法活动直接开展监督？除常规行政救济手段外，对公安机关的治安处罚决定，公民能向检察机关申请监督吗？个人意见（理由和依据）：人民检察院组织法第20条列举了检察机关的八项法定职权，其中第八项为“法律规定的其他职权”。治安管理处罚法第114条第2款规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。”结合上述法律规定，检察机关对于公安机关执法案件的办理有权开展监督。解答专家王志坤：人民检察院可否对公安机关的治安案件执法活动进行监督，涉及两个方面。第一，检察机关的监督可否延伸到治安管理行政处罚的领域；第二，公民针对公安机关的治安处罚决定，除了可以提出行政复议、行政诉讼外，是否可以向检察机关提出监督申请，寻求司法救济？治安管理处罚法第114条第2款规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。”全国人大常委会法工委刑法室关于该条的释义指出，作为一种外部监督，“检察机关的监督是人民检察院行使的，对司法工作人员执法行为的合法性和正当性进行的司法监督。通过审查逮捕、审查起诉对公安机关的侦查工作进行监督；监督侦查活动有无违法违纪行为，是否违反法定期限等”。检察机关对公安机关治安案件的执法活动有一定的监督职能。比如，被害人及其近亲属对于公安机关以治安案件处理的行为，认为涉嫌刑事犯罪，应启动刑事立案、追究行为人的刑事责任。这属于检察机关刑事立案监督的范畴，对于被害人及其近亲属提出检举、控告，检察机关应当受理，根据职责及时处理，符合条件的，应该监督公安机关刑事立案。此外，如果被害人及其近亲属对于公安机关的治安案件行政处罚，在提出行政复议、行政诉讼后，仍然不服，针对人民法院的行政裁判，可以向检察机关申请监督，通过检察机关的行政诉讼监督，可以间接对行政处罚产生影响。但是，也要清醒地认识到，治安管理处罚法第114条第2款的规定没有赋予检察机关对治安案件执法活动同步的监督职权，比如该案件确实属于治安案件，不会上升为刑事案件，那么，检察机关就不能直接受理对该行政处罚不服的监督申请（包括检举、控告），除非申请监督的事由是该行政处罚属于以罚代刑、有案（犯罪）不立。如果没有经过行政诉讼直接向检察机关申请监督，也不在检察机关受案范围之内。综合上述，对于公安机关治安案件的执法活动，检察机关可以监督其涉刑的部分，即对应作刑事处理的治安案件，监督公安机关采取刑事立案，或者对提起行政诉讼的治安案件，通过行政诉讼监督间接影响行政处罚决定。但目前囿于法律缺位，检察机关不能受理纯属治安案件范畴的行政处罚监督申请。30.审查批捕时是甲罪，经审查以乙罪起诉至法院，后法院判处无罪，是否应当赔偿？咨询内容：赔偿请求人被基层检察院以挪用资金罪批准逮捕，公安机关以挪用资金罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪移送审查起诉，后改变管辖由市级检察院审查起诉，市级检察机关审查后，以合同诈骗罪起诉至法院，法院审理后判决无罪。赔偿请求人向检察机关申请国家赔偿，是否应当赔偿？个人意见（理由和依据）：应该赔偿。虽然赔偿请求人涉嫌的罪名在整个诉讼过程中发生改变，但羁押后被判无罪的事实并未发生改变。依据国家赔偿法相关规定，赔偿请求人的人身权受到损害就应该获得国家赔偿，而不会因为法律适用不同发生改变。解答专家王全平：此种情形应予赔偿。国家赔偿法第17条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；……”可见，国家赔偿法对受害人取得赔偿的权利并没有要求拘留、逮捕、起诉的罪名需一致，只要采取逮捕措施，之后又决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任均应进行刑事赔偿，符合国家赔偿法第19条国家不承担赔偿责任的情形除外。此外，国家赔偿法第21条第3款规定：“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对公民采取拘留措施后又采取逮捕措施，国家承担赔偿责任的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”该案的赔偿义务机关应为作出批准逮捕决定的基层检察院。咨询内容：在交通事故案件中，很多当事人对伤残评定的时间往往把握不准，导致一些伤残鉴定结论在诉讼中无法得到法院支持，请问交通事故受伤后什么时间可以做伤残鉴定？个人意见（理由和依据）：当事人因交通事故致残的，在治疗终结后，应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残的等级。故伤残鉴定应待治疗终结，通常是出院后三个月，若伤情稳定可以提前根据医疗机构的建议向有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级。解答专家赵欢欢：一是《人体损伤致残程度分级》4.2规定，鉴定时机应在原发性损伤及其与之确定有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。二是司法部司法鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《〈人体损伤致残程度分级〉试用指南》中关于鉴定时机的总体要求是：原发性损伤及其与之确有关联的并发症已经符合临床一般医疗原则的治疗与必要的康复，症状已经消失或者稳定，体征达到相对固定，经评估其组织器官结构破坏或功能障碍符合难以继续恢复的情形。治疗及康复期原则上不超过2年。在判定是否符合鉴定时机时，应以临床治愈或者好转标准作为是否符合医疗终结的判断依据。以下为几种常见损伤的临床治愈和/或好转标准。（1）体表损伤的治愈标准：创口愈合，缝线拆除，局部肿胀及皮下血肿消退，症状基本消失，无感染。（2）头颅损伤的治愈好转标准：局部肿胀消退，伴随的皮肤损伤已经愈合，无感染；合并骨折的碎骨片去除或局部已经整复；出血吸收；神经系统症状、体征好转或消失，遗留后遗症的趋于稳定。（3）眼、耳、口腔损伤治愈好转标准：局部肿胀和出血消失，刺激症状好转或消失，视、听及其他相应功能得到有效恢复或趋于稳定。（4）骨折的治愈标准：骨折复位良好，骨折线消失，基本达到骨性愈合，功能得到有效恢复，局部症状消失。骨折的好转标准：骨折线消失或者不再出现动态变化，功能部分恢复，症状和体征趋于稳定。（5）血、气胸及肺挫伤的治愈好转标准：局部出血消失，胸部症状好转或消失，X线或CT等检查显示胸腔无异常影像或趋于稳定。（6）腹腔、盆部器官损伤的治愈好转标准：局部症状好转或消失，部分难以恢复的后遗症趋于稳定。（7）脊髓损伤的治愈好转标准：相关肢体功能恢复或症状、体征趋于稳定。（8）肌腱损伤、周围神经损伤的治愈好转标准：肢体功能恢复或症状、体征趋于稳定。（9）肢体离断的治愈好转标准：损伤痊愈，残肢功能趋于稳定。应根据个案情况判定是否符合鉴定时机的要求，自满足医疗终结起，直至作出终审判决之前，均可以进行致残程度等级的鉴定。对于个别难以达到医疗终结标准者，可视具体情况在伤情基本稳定时实施鉴定。32.依据特别法食品安全法作出最低罚款数额的行政处罚决定，是否适用一般法行政处罚法降低罚款数额？咨询内容：在执法过程中，市场监督管理局按照食品安全“四个最严”要求，依据食品安全法第124条规定对行政相对人按照法定处罚幅度最低限5万元作出罚款决定，行政相对人提起行政诉讼，法院作出的裁量标准与行政机关处罚标准不尽一致。通过对同类裁判案例分析后发现，法院依据行政处罚法第32条规定判决将市场监督管理局“处5万元罚款”变更为“处2万元罚款”，或判决撤销市场监督管理局“处5万元罚款”的决定，并要求市场监督管理局重新作出行政处罚。请问：对行政机关依食品安全法规定的最低标准作出的罚款，法院适用行政处罚法第32条规定予以减轻处罚，是否正确？个人意见（理由和依据）：经讨论形成两种意见。意见一认为，依食品安全法作出最低罚款标准的行政处罚时，可根据行政处罚法第32条作减轻处罚。行政处罚法与食品安全法是一般法与特别法的关系，即通常优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。意见二认为，依食品安全法作出最低罚款标准的行政处罚，不适用行政处罚法第32条作减轻处罚。食品安全法经二次修正提高了经营者违法行为的处罚幅度，且未规定可以减轻处罚的情形。立法的本意就是让食品安全违法行为人增加违法成本，若减轻处罚，与立法本意相悖。个人倾向第一种意见。解答专家吴世东：同意你们的第一种意见。食品问题事关民生，事关社会发展。但由于近年来发生的一起又一起的食品造假案件，严重损害了群众的身体健康，为此，国家按照最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚要求制定了食品安全法。在法律责任方面，修订后的食品安全法规定了包括综合运用民事、行政、刑事等手段对违法生产者实行最严厉的处罚，对失职渎职的地方政府和监管部门实行最严肃的问责。该法第124条明确规定，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款。行政处罚法第32条规定，“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。从行政处罚的角度看，两者之间是普通法与特别法的关系，依特别法优于普通法的适用原则，在食品安全违法案件的查处中，虽然应当优先适用食品安全法，但并不排除适用行政处罚法，也即两者并不矛盾，可以同时适用。与此同时，对实践中存在的从轻减轻或免除情形的，是否也可适用行政处罚法问题？我们认为，依行政法的一般原理而言是可以适用的。从食品安全法看，虽然以对此未作明确规定，但很显然并没有将不得适用行政处罚法有关从轻减轻的规定作为例外情形，且从行政法的基本原理上看，有关从轻、减轻的规定本身也符合行政法上的比例原则。因此，我们认为，虽然食品安全法出于保护公众身体健康目的出发，制定了极为严格的法律责任规定，但对符合行政处罚法基本原则相关情形的，还是可以适用行政法和行政处罚法的相关规定，包括从轻和减轻情形。33.盆腔积血是否可以适用《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.4 h）条款？咨询内容：故意伤害案件中，被害人自行CT检查发现盆腔积液、积血，但未做穿刺取样，法医鉴定中心依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.4
h）条，认为其伤情构成轻伤二级。承办人查询发现，该条款规定是腹腔积血或者腹膜后血肿构成轻伤二级。且《人体损伤程度鉴定标准》明确区分了腹部和盆部。问题一：是否必须经穿刺取样检验方能认定被害人盆腔确系积血？问题二：盆腔积血能否适用腹部损伤的条款？个人意见（理由和依据）：腹腔和盆腔是相通的，在医学上确有腹腔、盆腔的区分，同时广义上的腹腔可包括盆腔。在诊疗过程中，CT检查发现腹腔（盆腔）积血的情况下，通常会进一步进行穿刺或者剖腹探查以确定，但在CT检查发现积血量很少的情况下，也可不做进一步的检查。解答专家张阿众：1.原则上通过CT、超声等无创检查能够确证的盆腔积血，穿刺等有创检查并不是必须的。2.《人体损伤程度鉴定标准》以人体部位分门别类，将各部位损伤程度由重至轻分为五个等级，既然腹部损伤和盆部损伤分成两处，那么对于腹腔与盆腔以狭义理解为宜，对于该部位分类下未涉及到的损伤，在鉴定损伤程度时应采用审慎态度。考虑到标准适用中可能会遇到未能涵盖的损伤情况，标准制定者在附则中单独设置了6.4条——本标准未作具体规定的损伤，可以遵循损伤程度等级划分原则，比照本标准相近条款进行损伤程度鉴定。因此，盆腔积血鉴定如适用腹部损伤的5.7.4 h）条，应同时依据标准6.4条。34.检察机关作出存疑不诉前，公安机关对赔偿请求人行政拘留的，行政拘留期间应当计算在赔偿范围内吗？咨询内容：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的拘留，包括行政拘留吗？个人意见（理由和依据）：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，错误的行政拘留也属于国家赔偿范围，只是赔偿机关是公安机关，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，应包括行政拘留，由作出逮捕决定的检察机关一并赔偿。解答专家张红萍：根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿分为行政赔偿、刑事赔偿和民事行政诉讼赔偿。行政拘留错误引起的国家赔偿属于行政赔偿，作出该行政拘留决定的机关为国家赔偿义务机关。国家赔偿法第21条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。”可见，刑事拘留引起赔偿的情形是指违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。行政拘留与刑事拘留引发国家赔偿的，其赔偿义务机关可能相同，但两者在法律适用上有着本质的区别，一个是行政赔偿程序，一个是刑事赔偿程序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》针对的仅是刑事赔偿，不适用于行政赔偿。35.对于犯罪情节轻微的危险驾驶案件，已经作出相对不起诉，公安机关是否能对其处以罚款的行政处罚？咨询内容：危险驾驶罪，对情节轻微的作出相对不起诉后，已经在刑法上对行为人的行为进行了评价，是否可依据《中华人民共和国道路交通安全法》第91条关于“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证”的规定，以行为人饮酒驾车对其处以罚款。个人意见（理由和依据）：实践中，交警部门认为该条款仅适用于“饮酒”之人，而未对“醉酒”情况进行规定。但个人认为应当再次由公安机关进行处罚，根据罪责刑相适应原则，举轻以明重，根据道路交通安全法饮酒驾驶的处暂扣六个月机动车，并处一千元以上二千元以下罚款，而构成犯罪的作了不起诉，如果不对其进行行政处罚，明显不公平。解答专家黄金娜：刑事处罚与行政处罚两者目的和承担责任的形式不同，两者竞合时，不受“一事不再罚”原则的约束，既不能“以罚代刑”，也不能“以刑代罚”。根据刑事诉讼法第177条第3款规定，“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”中办、国办转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》明确规定，人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。人民检察院在对醉酒驾驶机动车嫌疑人作出不起诉后，应将案件移送公安机关交通管理部门依照道路交通安全法规定予以相应的行政处罚。36.审计报告是否等同于司法会计鉴定，二者的实质差别是什么？咨询内容：在经济犯罪中，尤其是职务侵占案件中，往往被害单位会自行委托会计师事务所或者审计师事务所制作审计报告，作为证明被告人有罪的证据提交公安或者检察机关。审计报告是否等同于司法会计鉴定，二者的实质差别是什么？个人意见（理由和依据）：司法会计鉴定比审计要求更为严格，因为它关系到被告人罪与非罪、罪责轻重，所以审计报告并不等同于司法会计鉴定，在审计工作中，中介审计机构需要委托审计师或注册会计师进行，涉及到诉讼时，只是作为一般证人；司法会计鉴定人员则由司法机关委派或聘请具有司法会计知识并取得鉴定资格的技术人员担任，通常不需要鉴定事项涉及单位的委托或认可，享有特定的诉讼权利和义务，承担与实施鉴定有关的诉讼责任。解答专家长波：审计报告与司法会计鉴定报告性质不同，审计报告属于鉴证业务。根据《中国注册会计师鉴证业务基本准则》规定，鉴证业务是指注册会计师对鉴证对象信息提出结论，以增强除责任方之外的预期使用者对鉴证对象信息信任程度的业务。鉴证作用主要是判断鉴证对象是否符合标准，一般只作为参考报告之用。司法会计鉴定属于鉴定业务，是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专业知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关资料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。其作用是通过对会计证据资料的检查、验证、鉴别、判断从而证明案件事实，具备相应的法律效力。二者之间在法律依据、针对的对象、获取证据的方法、资质要求及证据要求和种类上的要求都不相同。咨询内容：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第1条，非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。行政非诉执行案件的执行期限起始日是从行政机关申请强制执行、法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第155条第3款的规定受理立案的日期开始计算，还是行政审判庭作出执行的裁定并以移送执行书移送执行的日期起算？个人意见（理由和依据）：根据行政诉讼法第97条规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。行政非诉执行案件的执行起算日，应为行政机关向法院申请强制执行，法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第155条第3款的规定在5日内立案，该立案日期即为行政非诉执行案件的执行期限起算日。因此，法院应在立案后3个月内执结。解答专家罗志丰：根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（2000年9月28日起施行）第5条规定，非诉执行案件应当在立案之日起三个月内执结；《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》（2007年1月1日起施行）第1条也规定，非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。同时，根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第2条的规定，执行案件统一由人民法院立案机构进行审查立案。根据上述司法解释，可以明确非诉执行案件3个月的执行期限应当自立案之日起计算。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第160条第1款规定“人民法院受理行政机关申请执行其行政行为的案件后，应当在七日内由行政审判庭对行政行为的合法性进行审查，并作出是否准予执行的裁定。”该条第3款规定，“需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”对此，我们认为，行政审判庭作出准予执行裁定后以移送执行书移送执行部门执行，属于法院内部的移送程序，非诉执行案件执行期限仍应当自立案之日起计算。38.裁定不予执行的行政处罚决定书是否还具有法律效力？咨询内容：行政执法机关向法院申请执行的行政处罚决定，法院以事实不清证据不足为由裁定不予执行，该行政处罚决定书是否还具有法律效力？如有效力，检察机关是否应当对法院非诉裁定进行监督？个人意见（理由和依据）：如果行政机关是在没有关键直接证据或者不能形成证据链条的情况下作出了行政处罚决定，那么行政处罚决定书就不应具有法律效力；如果行政机关认定事实的证据比较全面，就事实是否符合某项行政规定和行业标准，法院与行政机关存在不同认识，而行政机关未在申请执行的同时移送有关规定和行业标准，法院也未自行查找规定，就以无法认定主要事实是否违法为由，裁定不予执行的，该行政处罚决定书应当具有法律效力，检察机关应对法院裁定进行监督。解答专家张晶：第一，行政机关的行政处罚决定被人民法院裁定不予执行后，应从多个维度认识其法律效力。首先，该处罚决定丧失了法定的强制执行效力，即行政机关不得再申请人民法院强制执行。其次，鉴于行政相对人并未在法定期限内对该处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼，虽然该处罚决定丧失了法定执行效力，但从本质而言，仍属于生效行政决定，当事人仍可自动履行。第二，检察机关可依法对人民法院非诉执行裁定实行法律监督。《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第29条明确规定：“人民检察院发现人民法院执行裁定、决定等有下列情形之一的，应当向同级人民法院提出检察建议：……（八）对行政机关申请强制执行的行政行为作出准予执行或者不准予执行的裁定违反法律规定的；……”根据上述规定，若检察机关查明人民法院不准予执行的裁定违反法律规定，应向人民法院提出检察建议予以监督纠正。39.在办理案件中如何把握“造成恶劣社会影响的”情形？咨询内容：刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪或玩忽职守罪。最高法和最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第1款第（3）项规定，“造成恶劣社会影响的”是判断公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的标准之一。在办理案件中，如何把握“造成恶劣社会影响的”情形？个人意见（理由和依据）：造成恶劣社会影响，在一般情况下好理解，如在新闻媒体、网络上有相关报道的比较好把握。现实中有好多案件所造成的恶劣社会影响仅限于相关的部门和人员，但是有些案件确实恶劣，如公安机关人员帮助犯罪分子（当然当时可能不知道）冒用他人身份信息，而这个“罪犯”以前犯重罪或者以冒用他人的身份信息又去犯罪，导致公安机关侦查、检察机关审查起诉、法院审判都以冒用的身份信息作了判断、判决，这种情况应该属于恶劣社会影响。解答专家潘雪峰：滥用职权、玩忽职守罪中“造成恶劣社会影响”指的是该罪造成的无形损失，由于受到主观判断影响，如何准确认定一直是实践中的难题。个人认为，在认定时应当以本罪保护的法益——国家机关公信力和形象、人民群众的信赖感是否受到侵害为基础，根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观因素，结合渎职行为的性质、手段等因素综合判断。一般来说，渎职行为引发媒体广泛关注，引起社会强烈反响的属于典型的造成恶劣社会影响。此外，引发群体性事件、矛盾纠纷和上访活动的也属于造成恶劣社会影响。总之，所谓“恶劣社会影响”应当以社会公开性为基础，如果渎职行为造成的结果仅在相关司法机关内部知晓，在认定该行为侵害了国家机关公信力和整体形象、人民群众信赖感时应当审慎，应当进一步收集该影响已扩散到社会，具有社会层面恶劣影响的相关证据。40.未成年人犯罪，被害人不同意适用附条件不起诉的，能否作出附条件不起诉决定？咨询内容：未成年人故意伤害致人轻伤案件，系两家邻里矛盾累积引发，与被害人未能达成和解，该案若起诉的话，社会效果并不好。但是被害人又不同意进行附条件不起诉，如果作附条件不起诉，又担心被害人申诉，增加“案-件比”，请问如何解决？解答专家张慧：1.附条件不起诉决定的作出，不以“被害人同意”为必要条件，其实质性条件就是犯罪嫌疑人的犯罪情况和悔罪表现。刑事诉讼法“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见”的规定，体现出立法对被害人权益保障的关注、重视和加强，但却不能因此忽视附条件不起诉制度的设计初衷，即在价值选择上，相较于被害人的情绪平复、利益恢复，更倾向于未成年犯罪嫌疑人的改过自新。2.通过举行不公开听证会，破解决定作出前的办案瓶颈；如果在是否适用（附条件不起诉）上存在较大争议，根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第三十一条规定，“公安机关或者被害人对附条件不起诉有异议或争议较大的案件，人民检察院可以召集侦查人员、被害人及其法定代理人、诉讼代理人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人举行不公开听证会，充分听取各方的意见和理由。对于决定附条件不起诉可能激化矛盾或者引发不稳定因素的，人民检察院应当慎重适用。”据此，建议办案人举行不公开听证会，一是消除被害人对司法机关案件办理的无谓猜疑，二是疏导和满足其发表意见主张和诉求的心理，三是促进实现多方良性互动（若被害人是未成年人，更能实现双向保护）。对犯罪嫌疑人而言，更多地了解被害人意愿、诉求，有助于其反思悔改，积极赔偿，争取谅解。听证过程中，要充分听取各方意见，尤其注重总结被害人的“异议”所在。3.通过释法说理，引导被害人认同检察机关的处理决定；检察机关审慎考量被害人否定性意见后，依然作出附条件不起诉决定，那么应通过释法说理，将作出决定的法律依据和理由，以清晰、易懂的语言和方式向被害人阐明，消除其质疑和不解，增强其对检察机关所作决定的理解和信任，并着重做好矛盾化解与沟通疏导工作。