周末大餐 | 国务院法制办《PPP条例（征求意见稿）》最全政策解读 | 自由微信

周末大餐 | 国务院法制办《PPP条例（征求意见稿）》最全政策解读

原创 2017-07-28 任敏第一金融课堂

聚焦业内专家，助力精英成长。点击主页左下角可申请入群，点击中间右侧可收听直播课程！投稿邮箱：136794808@qq.com

作者：任敏，民生银行总行评审部政策中心。

目前的PPP政策法规，以部委政策法规为主，财政部和发改委分别建立了两套PPP政策及PPP项目库，分别适用于公共服务和基础设施领域，部分内容重复且存在矛盾之处。另外，实践中PPP也存在一些问题（如PPP范围泛化、决策不严谨、程序不规范、政府契约意识差、政出多门等）不利于PPP规范发展。为避免政策打架、规范PPP操作，2016年李克强总理要求由国务院法制办牵头为PPP立法，并将PPP立法纳入国务院2017年度立法工作计划。所以，才有了本次国务院法制办牵头制定的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《PPP条例》），财政部和发改委由主导方变为参与方，原先两部委分别主导的《特许经营法》和《政府与社会资本合作法》被《PPP条例》取代（两法变一法）。
基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）政策解读
第一章总则
第一条、为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。
【政策解读】明确PPP立法目的（4条）。
第二条、本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
【政策解读】1、社会资本获取收益方式包括使用者付费、政府付费、政府提供补助，意味着没有现金流的纯公益性项目也可以采取PPP模式。2、社会资本负责投资、建设、运营，意味着并不是所有的项目都可以采取PPP模式，必须要有“O”运营环节，如BOT、TOT、ROT等，从而否定了BT作为PPP模式的可能性。3、明确PPP基本定义。4、对社会资本方没有过多限制（尤其是融资平台），只要依法设立，具有投资、建设、运营能力即可。
第三条、符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：（一）政府负有提供责任；（二）需求长期稳定；（三）适宜由社会资本方承担。国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。
【政策解读】防止PPP泛化异化两条措施：（1）PPP指导目录由中央层面制定，可能意味着地方政府不得制定本区域指导目录，体现国务院担心PPP重蹈政府购买服务覆辙。（2）明确PPP模式三个基本条件（政府负有提供责任；需求长期稳定；适宜由社会资本方承担）。
第四条、国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。
【政策解读】意味着后续中央层面会有更多PPP配套政策出台，防止地方政府各自为政。
第五条、基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。
【政策解读】体现中央政府推进PPP的积极态度。另外，PPP终极目标是提供更优质公共服务，而不是利用PPP大搞基础设施投资。
第六条、国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。
【政策解读】坚持问题导向，解决PPP项目民企入围难问题。当前PPP社会资本方主要是央企和地方政府融资平台，该条规定仍无法从根本上解决这一现实问题，实际上民企担心的是地方政府不遵守契约及违约问题，而不是入围问题。
第七条、国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。
【政策解读】统一政策，国务院层面建立PPP政策协调机制，避免政出多门、政策打架问题。
第八条、县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。
县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
【政策解读】PPP是地方各级政府自己的事情，没有要求由省级政府统筹。
第二章合作项目的发起
第九条、县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。
【政策解读】1、明确PPP项目发起主体及依据。2、地方政府PPP项目应满足两个条件：（1）符合PPP三个基本条件；（2）纳入国务院PPP指导目录。
第十条、对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；（三）合作项目期限；（四）社会资本方回报机制；（五）政府和社会资本方的风险分担；（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
【政策解读】明确实施方案作为PPP项目的基础性文件，由主管部门制定并明确实施方案必要内容。
第十一条、有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。
【政策解读】1、以PPP项目必要性及合理性评估替代目前政策规定的物有所值评价（VFM），前期财政部出台了《关于印发<PPP物有所值评价指引（试行）>的通知》（财金[2015]167号）。2、涉及财政支出的要进行财政承受能力评估，包括财政部和发改委的PPP项目库项目。
第十二条、合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
【政策解读】规范实施方案审核与公布：实施方案必须经本级政府审核同意，并向社会公布（利好银行），同时确定政府实施机构。
第三章合作项目的实施
第十三条、政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。
【政策解读】规范社会资本采购方式：强调通过竞争性方式（招标、竞争性谈判等）采购社会资本。当前实践中普遍采取的非竞争性方式（单一来源采购等）适用范围可能会被限定在较小范围内。
第十四条、政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
【政策解读】延续现有规定，没有要求必须成立专门的PPP项目公司（实践中基本上都成立专门项目公司），但明确项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
第十五条、合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：（一）合作项目的名称、内容；（二）合作项目的运作方式、范围；（三）投融资期限和方式；（四）合作项目期限；（五）社会资本方取得收益的方式、标准；（六）风险分担；（七）服务质量的标准或者要求；（八）政府承诺和保障；（九）应急预案和临时接管预案；（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；（十二）违约责任；（十三）争议解决方式；（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。
【政策解读】1、规范合作协议内容，从PPP项目整个生命周期角度明确PPP协议基本条款。2、《PPP条例》屡屡提及社会资本而不是项目公司，成立项目公司的应明确社会资本方对项目协议履行的担保责任。对于设立项目公司的PPP项目，由于项目公司才是PPP合同主体，也是承担PPP合同及其法律文件下义务的主体，社会资本作为项目公司的股东，并不存在法定连带责任。此条规定不想让社会资本通过多重融资和多重股权架构设置，将约定义务全部转嫁给项目公司。
第十六条、合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
【政策解读】统一明确PPP项目期限一般不低于10年，最长不超过30年。之前政策规定PPP期限为：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》PPP项目特许经营期限最长30年。《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)申报财政部PPP示范项目期限原则上不低于10年。
第十七条、合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。
【政策解读】1、明确项目收益应根据项目运营绩效调整，一是意味着不得采取固定回报模式，二是没有运营绩效评价的BT类项目无法采取PPP模式。2、向社会公众收费项目应明确价格确定及调整机制，也是从长远角度考虑项目公司持续经营问题。
第十八条、合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。
【政策解读】严禁地方政府违法违规融资担保上升到法律层面，提出PPP融资地方政府“四个不得”，否则成为政府变相债务融资。
第十九条、合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。
【政策解读】项目自身资产、权益可以为项目公司提供担保，但不得为第三方提供担保。实现PPP资产及权益与外界风险隔离。
第二十条、政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。
【政策解读】定心丸一颗，严禁地方政府违约毁约上升到法律层面，对社会资本提供法律保障。地方政府契约意识是民营企业最为担心害怕的事情，此条目的在于解决民营企业后顾之忧，强调政府守信践诺、严格履约，不得“新官不理旧账”。
第二十一条、对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。
【政策解读】由于很多地方政府还未编制中期财政规划，即使编制了中期财政规划也很难对应到具体项目，所以未提及中期财政规划。
第二十二条、政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。
对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。
【政策解读】1、再次强调地方政府按协议履约。不要故意刁难不中意的中标主体（如民营企业）。2、简政放权
第二十三条、社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。
【政策解读】社会资本的义务就是按照协议约定提供公共服务。
第二十四、条实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。
【政策解读】两项采购合二为一，社会资本采购与工程及货物采购。
第二十五、条在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。
【政策解读】协议变更应当经地方政府批准，即使双方协商一致。
第二十六条、在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
【政策解读】股权转让规定：建设期不得转让，经营期经政府同意后方可转让。对银行股权融资影响较大，目前银行介入PPP项目股权的运作模式为：银行以发行理财或代销信托计划资金投资产业基金，产业基金以股权投资于PPP项目股权，最后由第三方回购退出。如果地方政府不同意股权转让，将对产业基金投资PPP项目股权产生负面影响。
第二十七条、出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；（三）依法征收、征用合作项目财产。因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。
【政策解读】1、是否意味着，出现上述（一）、（二）种情形终止协议的，政府不给予合理补偿？第（一）种情形尚可由保险公司理赔，第（二）种情形则无人赔偿。2、对银行的影响：一定要选择有建设运营能力的社会以资本，否则，万一社会资本严重违约危害公众利益，政府提前终止协议且没有补偿，银行将颗粒无收。
第二十八条、合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。
因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。
【政策解读】与当前政策及实践一致
第二十九条、合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方 46 33780 46 15535 0 0 3887 0 0:00:08 0:00:03 0:00:05 3886，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。
【政策解读】与当前政策及实践一致
第四章监督管理
第三十条、县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；（二）查阅、复制有关文件、资料；（三）要求有关人员就有关问题作出说明。监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。
第三十一条、县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。
第三十二条、政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。
第三十三条、除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。
第三十四条、社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。
对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。
第三十五条、政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。
第三十六条、政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。
第三十七条、合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。
第五章争议解决
第三十八条、因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。
第三十九条、因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。
第四十条、因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
【政策解读】可以依法申请仲裁，表示认可PPP合作项目协议属于民事合同。
第四十一条、对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
第四十二条、合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。
【政策解读】争议解决途径，1、协商解决；2、仲裁或诉讼；3、聘请专家；4、行政诉讼（政府两种身份，一是作为民主体的合同缔约方，二是为监管机构）。
第六章法律责任
第四十三条、政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十四条、有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；
（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；
（三）未向社会公布合作项目实施方案；
（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；
（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；
（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；
（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。
第四十五条、政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；
（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；
（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；
（四）未按照规定建立合作项目档案；
（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。
第四十六条、政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条、社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；
（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；
（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；
（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；
（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。
对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。
第四十八条、违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第七章附则
第四十九条、采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。
第五十条、本条例自年月日起施行。