上政学报 | 刘 欢：农村集体经济组织法人的实现形式

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产权保护专论

农村集体经济组织法人的实现形式

本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第4期

作者简介 

刘欢，中国人民大学法学院博士研究生。

内容摘要

农村集体经济组织是为落实集体所有制而作出的一项制度安排。在我国实证法体系中，农民集体和农村集体经济组织应解释为两个不同的民事主体。前者是集体土地等自然资源的所有权人，意在确保负载于集体所有权之上的国家意志得以实现，规避市场交易中的风险。对农村集体集体经济组织进行法人化改造的实质，是将其塑造为农民集体意志的形成、表达和执行主体，从而使集体所有的资产能够顺利进入市场，破解“农民集体所有”可能引发的权利虚置难题。《民法典》第99条应解释为将农村集体经济组织统一为法人的形式，其法人化改造的依据除即将制定的“农村集体经济组织法人法”之外，还应当包括有关营利法人的特别立法。

关键词

农村集体经济组织法人；农民集体；集体所有权；特别法人

引用格式

刘欢：《农村集体经济组织法人的实现形式》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第4期。

目次

一、问题的缘起

二、农村集体经济组织法人化改造的制度背景与价值目标

（一）农村集体经济组织法人化改造的制度背景

（二）农民集体与农村集体经济组织不同的制度功能

三、农村集体经济组织法人化改造的实现形式

（一）法人性质：公法人抑或私法人？

（二）组织形式：是否包括营利法人以及非法人组织？

四、结论

一、问题的缘起

农村集体经济组织是为有效落实集体所有制而作出的一项具有中国特色的制度安排。《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）第8条确认农村基本经营制度的组织载体为农村集体经济组织；《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第262条规定，农民集体所有的资产由农村集体经济组织依法代表行使所有权；《中华人民共和国农村土地承包法》第5条规定，农村集体经济组织为承包地的发包主体等。然而，农村集体经济组织作为一个法律概念，其内涵和外延一直缺乏权威的界定，从而导致理论上对其法律主体地位始终争论不休。有学者认为，农村集体经济组织在性质上属于非法人组织；也有学者指出，农村集体经济组织的问题在于法律未明确赋予其法人资格，故而应当按照“企业法人”的形式进行重构。在此背景之下，围绕农村集体经济组织展开的制度实践亦长期呈现出主体虚化与缺位、组织形态纷杂与失范等极为混乱之景象。可以认为，农村集体经济组织主体地位不明在一定程度上阻碍了集体所有制的有效实现。

2013年11月，党的十八届三中全会揭开了新一轮集体产权制度改革的序幕。2016年12月，中共中央、国务院发布的《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（以下简称“《集体产权改革意见》”）从顶层设计的层面对农村集体产权制度改革进行了部署。《集体产权改革意见》强调赋予农村集体经济组织法人资格、对农村集体经济组织进行专门立法的重要性和紧迫性。自2017年起，中央又连续三年发布“一号文件”强调要研究制定“农村集体经济组织法人法”。《中华人民共和国民法总则》（已废止，以下简称“《民法总则》”）阶段性地实现了上述改革任务。

《民法总则》第96条将农村集体经济组织法人定位为“特别法人”，第99条规定农村集体经济组织应当依照法律、行政法规的有关规定取得法人资格。在其后出台的《民法典》中，以上两条规定并未发生变化。2021年12月17日，全国人大法工委发言人在介绍下一年度的立法重点项目时明确表示，“农村集体经济组织法人法”已列入全国人大常委会2022年的立法计划。《民法总则》的颁布实施标志着农村集体经济组织法人地位的正式确立，这一过程无疑具有里程碑式的意义。然而，《民法总则》和《民法典》第99条过于简约的规定也为进一步的解释争议埋下了伏笔。申言之，该条并未明确该类组织取得法人资格是否仅限于依照即将制定的“农村集体经济组织法人法”。对此，全国人大法工委指出，《民法典》第99条之规定仅在于确立农村集体经济组织的法人地位，至于“具体问题还需要根据农村集体产权制度改革的情况下，下一步由其他法律或行政法规作出进一步细化的规定”。学说观点则各异：或认为，尽管农村集体经济组织在设立程序、财产来源、成员构成和分配模式等方面具有一定的特殊性，但从其行为目的和收益分配来看，均符合《民法典》规定的营利法人的特征。或者认为，《民法典》第99条所称之农村集体经济组织是指历史上以“三级所有”为基础而形成的集体经济组织，该条一般性地赋予了此种类型的组织以法人资格，从而形成了一种独立的新型组织类型。这类组织既不属于营利法人，也不属于非营利法人。还有学者将《民法典》第99条解释为任意性条款，也即农村集体经济组织是否取得法人资格取决于是否符合法人成立要件，否则应归为非法人组织。

由此可见，以集体产权制度改革为背景的立法活动并未完全平息关于农村集体经济组织法律主体地位的争议。对于农村集体经济组织的实现形式是否应当统一为法人，以及可以实现为何种形式的法人，在解释论和立法论上均存在进一步探讨的空间。第一，相关政策文件和立法强调赋予农村集体经济组织以法人资格究竟出于何种价值追求？这是探究农村集体经济组织法人化改造的逻辑起点。第二，在《民法典》为民商事主体提供的示范类型中，农村集体经济组织是否具有或者具有何种程度的选择余地？此间关涉的是即将制定的“农村集体经济组织法人法”应当如何与《民法典》进行衔接的问题。本文主要围绕以上两个问题展开。

二、农村集体经济组织法人化改造的制度背景与价值目标

法人虽与自然人同为法律主体，却只存在于实证的法律制度中，是法律上的构造物。在我国《民法典》采“功能主义”的法人分类模式下，立法者针对法人的制度设计，更加关注将国家的治理目标植入到法人的制度功能之中。因此，欲明确农村集体经济组织可以选择何种形式进行法人化改造，应首先置身于创设“农村集体经济组织法人”概念的社会背景之中，寻找隐藏于规范背后的立法者意图和相应的价值判断。

（一）农村集体经济组织法人化改造的制度背景

1.私法所有权的生成逻辑

在罗马法时代，所有权就已经被视为“是一个人对物可以享有的最为全面的私权；私法上的完全支配虽然可以通过不同方式予以限制，但却并非自始就受到限制”，“只要这种限制后来消灭，所有权就又恢复到完全的对物支配。”直至近代，所有权的这种完全性和支配性被注入了个人主义的哲学基础，各国民事立法关于所有权的规则设计也大多以私人所有权为起点。在此种方法论的影响之下，所有权在本质上被认为是主观的个人自由意志在客观世界的显现。例如，康德和黑格尔均认为，财产权的获得是自由意志的运用而导致的结果。为此，康德区分了两种形式的占有，即经验的占有和理性的占有。经验的占有是通过采取实物上的占有而构成的，除非这种占有被包含在所有人的意志联合体中，否则它无法证明外在的获得是正当的。法律上的正当占有是伴随着理性占有而产生的，由于理性包含在普遍的意志之中，因而它排除了时间上和空间上一切经验性的限制。于是，“不论什么东西，当我依照外在自由和意志的法则，我决意把它置于我的强力之下，使它将属于我的，便成为我的。”与康德不同的是，黑格尔并未将获取所有权的正当性付诸“普遍意志”，而是认为仅凭“单个人的意志”就足可赋予所有权以正当性。在黑格尔看来，作为外在性的物没有自身的目的，只有当拥有无限意志的人将其意志体现于物时，这个物才获得了它的规定和灵魂。于是，作为自由意志的人在占有某物时只不过是自己成为了自己占有的对象。在此基础之上，黑格尔提出了他的经典命题：“财产是自由最初的定在，它本身是本质目的”，“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的”。

康德和黑格尔的上述论断赋予了私人所有权实现个人人格独立和自由发展的哲学使命，无所有权便无所谓人格。私人所有权在“本质上为不可限制之权利”，其所负载的社会义务（如基于公共利益的征收或者征用）只能是极其例外的情况。由此，不难理解的是，自由主义的所有权立宪主义模式是当代占据主导地位的立法模式。在这一模式下，国家所有权和私人所有权的边界极为清晰：前者是有限的，采取有限列举的模式，而后者是无限制的。就某种程度而言，国家所有权可以视作私人所有权的“剩余”。也即，凡未被法律列为国家所有权者，原则上均为私人可取得所有权之范畴。如日本民法第239条规定：“无所有者之动产，基于所有之意思而占有者取得其所有权。无所有者之不动产，归属于国库。”我国《民法典》显然也深受前述立法模式的影响：一方面，根据该法第246条第1款规定，国家所有财产之范围应当由法律作出明确的规定；另一方面，第266条对私人可得享有的动产和不动产所有权范围进行不完全列举，而仅作合法性限定。

2.集体所有权的特殊语境及其虚置的现实境遇

与世界上多数国家的立法例不同，我国民事立法因受苏联法学的影响，在国家所有权和私人所有权之外还规定了“集体所有权”这一制度。相较于国家所有权和私人所有权原则上分别仅须蕴含国家意志和私人意志，集体所有权实际上介于两者之间，具有“亦公亦私”的特质：一方面，社会主义公有制的宪法定位始终对集体所有权的制度设置和改革发挥着宏观的、基本价值取向的作用，也即，国家需要借由集体所有权向乡村一级传达其治理意志，从而实现相应的治理目标；另一方面，集体所有权同时具有私法上的财产权属性。尤其是近年来随着农村集体产权制度改革的推进，如承包地和宅基地的“三权分置”、建立健全城乡统一的建设用地市场等改革举措，集体所有权的私权属性被不断强调和凸显。有学者据此指出，集体所有权并不能简单地归结为一项财产权制度，而应当属于“由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会制度安排”。集体所有权这种兼具公私属性的特质，最终导致了其在实践中虚置的现实难题。

首先，从立法层面出发，尽管集体所有权有着迥异于私人所有权和国家所有权的制度逻辑，但围绕集体所有权的行使，《中华人民共和国物权法》（已废止，以下简称“《物权法》”）的立法者似乎有意效仿国家所有权来进行相关的规则设计。《物权法》第59条第1款规定，农民集体为集体资产的所有权人；第60条规定，对于集体所有的土地、森林、草原等自然资源资产，由乡镇、村、村内各集体经济组织或者村民委员会、村民小组依法代表行使所有权。由此所引发的问题是，由于“农民集体”不具有如“国家”一般清晰的法律内涵，农民集体与农村集体经济组织之间的法权关系显然也不如国家和国务院之间的关系明确，从而导致学界和实务部门对于“农民集体”是否具备以及具备何种形式的民事主体资格、农村集体经济组织究竟应当如何“依法代表”农民集体行使集体所有权始终无法形成一致看法。

其次，就理论层面而言，学界围绕农民集体与农村集体经济组织之间的关系也存在“同一说”和“区分说”两种解释方案。“同一说”认为，由于农民集体与农村集体经济组织的成员范围和财产范围完全重合，利益诉求和利益归属完全一致，且对土地拥有的权利完全一致，故而，两者具有同一性。或者说，农村集体经济组织不过是农民集体在法律上的表现形式。按照此种解释方案，集体所有权之主体究竟是农民集体抑或农村集体经济组织并不存在实质上的区别，集体所有权的主体既是农民集体亦是农村集体经济组织。之所以由农村集体经济组织“代表”农民集体所有权，是因为市场经济体制下的农民集体缺乏意志表达机制而已。“区分说”则认为，农民集体与农村集体经济组织不可等而视之，前者为集体所有权之主体，后者为集体资产的实际经营者和管理者。然而，关于两者之间的关系，学界又先后形成了代表关系说、代理关系说、投资关系说和法定信托说等不同观点。

最后，从实践的角度来看，自2010年起，中央和相关行政主管部门开始推行农村集体土地确权登记发证工作，旨在通过确权登记实现农村集体资产产权的清晰和完整，强化对农民合法财产权益的保护。然而，相关政策文件对于农村集体所有权归属主体的表述前后却并不一致。对于此种现象，与其说是政策前后摇摆不定，不如说是相关部门实际上并未区分农民集体和农村集体经济组织两个概念。此种倾向在《集体产权改革意见》中有着更为直观的体现，该意见一方面强调农村集体资产所有权的确权对象是“农村集体经济组织成员集体”，另一方面要求由农村集体经济组织代表农民集体行使集体所有权。这实际上是将农村集体经济组织成员代替或者说是等同于农民集体成员，从而回避如何界定农民集体和农村集体经济组织之间的关系问题。

根据日本学者我妻荣的观点，现代私法关系的构造可以视作社会构成要素之间的权利关系，而权利主体则处于这种权利关系的中心位置。由于《物权法》语境下的集体所有权缺乏明确的、人格化的意志表达主体，主体虚位而导致的产权虚置成为农村集体产权长期为人所关注的一个主要问题。具体表现包括以下两个方面：第一，部分农村地区出现了治权侵犯产权的现象。在经济相对落后的地区，村委会干部通过控制集体资源并将其发展成治理资源，迫使村民配合其完成上级下达的行政任务；而在经济发展程度较高的地区，土地等资源所具有的显著增值效应易驱使村委会干部越权干涉集体收益的分配，从而将集体所有的资源作为谋取自身利益的工具。第二，集体所有权主体不明、性质模糊和权能残缺等特征严重阻碍了城乡之间的要素交换，集体资产的经济资源禀赋无法得到有效发挥。

（二）农民集体与农村集体经济组织不同的制度功能

尽管《物权法》时代所构建的集体所有权机制难以为利益相关者提供充分的法律保护，从而间接地导致了城乡土地权益严重失衡等弊端。但不难发现，针对集体所有权虚置的现实难题，无论理论界抑或实务部门均已充分注意到问题的关键是重塑集体所有权主体制度，而此一问题的核心在于如何定位农民集体和农村集体经济组织之间的关系。对此，《民法典》一方面在第261条、第262条继续沿用《物权法》第59条、第60条关于集体所有权及其代行机制之规定，另一方面又同时于第96条、第99条明确农村集体经济组织依法取得法人资格。从体系解释的角度来看，应认为《民法典》在农民集体和农村集体经济组织之间的关系这一问题上采纳了“区分说”，也即明确农民集体是集体所有权的适格主体，农村集体经济组织只不过是代表农民集体行使集体所有权。此种立法模式的意旨在于，通过对农村集体经济组织进行法人化改造，将其与农民集体明确区别开来。集体所有权中蕴含的国家意志通过农民集体的概念负载，进而由法人化改造后的农村集体经济组织彰显集体所有权的私权属性。

1.“农民集体”：传达国家意志的特殊民事主体

在法教义学的视角下，任何法律概念都不是日常生活用语意义上的纯粹“观念性概念”，而是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。“农民集体”和“农村集体经济组织”作为被不同立法文本所反复使用的概念，只能解释为是立法者基于特定目的进行的制度设计。

从历史的维度来看，新中国成立以来的数次农村土地产权制度变迁，其背后始终由国家意志主导。在新中国成立初期，为在广大农村地区开展政治动员和组织革命，国家通过土地改革运动确认了农民对农村土地享有私有产权。但是，通过土地改革形成的土地私有制并非产权市场长期自发交易的产物，而是国家组织大规模政治运动重新分配原有土地产权的结果。因此，这样一种产权安排从一开始就被植入了国家意志，只要国家的意志发生改变，农民的私有制也将随之发生变化。于是，当国家意志体现为实现社会主义工业化时，对农业进行社会主义改造实际上是难以避免的环节。据学者考证，真正意义上的集体经济组织作为土地和生产资料的所有者、生产组织者开始于1955年7月中央对农业生产合作化的“急躁冒进”，其后的人民公社化运动则将农村集体经济组织推向了高潮，并最终形成了“政社合一”的人民公社体制。人民公社集政治动员、经济组织和社会保障等诸多功能为一体。通过人民公社制度，国家意志史无前例地延伸到了乡村一级。应当承认的是，在特定的历史时期内，人民公社体制为国家的工业化提供了一定的支持，但其毕竟与经济发展的客观规律不符，也违背了农民的自主意愿。在这种制度的束缚之下，农村地区的生产效率和农民的生活质量长期在较低水平徘徊。在这一社会背景之下，国家最终选择遵从经济运行的客观规律，通过土地的家庭承包责任制向集体让渡了土地的所有权。然而，社会主义公有制的国家性质决定了国家不可能就此从农村退出。

在新时期，集体土地仍然承载了以下两方面的国家意志：其一，国家在向集体让渡集体土地所有权的同时，也向其转嫁了社会公共产品的供给义务，集体需要向成员分配集体所有的土地来实现对成员的保障。这种保障包括农民居住条件的保障和进城失败后的就业保障。国内外大量研究表明，在农村“半工半耕”模式兴起后的一段时期内，家庭承包责任制在没有社会保障的农村实际上起到了“替代性社会保障”的作用，从而在一定程度上维持了农村社会的基本稳定。其二，耕地保护是关系到国家粮食安全的重大问题，国家粮食安全的保障功能须交由集体所有的土地承担。为此，国家多次出台相关政策强调要落实最严格的耕地保护政策，防止耕地非农化。从《集体产权改革意见》来看，不改变土地集体所有制、不违反耕地保护制度可以说是农村土地承包经营权流转的“底线”。2021年中共中央、国务院发布的《关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》再次强调要“坚决守住18亿亩耕地红线”。

由此可知，农民集体实际上是社会主义公有制的国家性质在集体土地上的呈现，其在私法上的主体构造类似于国家，属于“特殊的民事主体”。农民集体之所以无法作为一个“适格”的民事主体，并非是因其缺乏相应的运行机制而无法体现团体意志，而是因为立法创设此一概念的目的仅仅在于将国家的治理能力向乡村延伸并确保其能够得以实现。简言之，农民集体本身并不需要表达其意志。至于作为私人意志的农民集体成员的团体意志，则须借助农村集体经济组织予以表达，而此间的前提就是对农村集体经济组织进行法人化改造。

2.“农村集体经济组织”：彰显集体所有权私权属性的一般民事主体

按照凯尔森的纯粹规范理论，法律上的“人”作为拟制的主体，究其本质，乃是契合于需要有一个权利与义务的“持有者”的“想象”。由是观之，对农村集体经济组织进行法人化改造，亦旨在为集体所有权塑造合适的权利与义务的持有主体，通过该主体与外部市场进行连接，从而彰显集体所有权之私权属性。

在过去较长一段时期内，由于农村社区的封闭性以及市场经济体制未臻完善，人们未能充分认识到农村集体资产的经济资源禀赋。在此一阶段，农村集体经济组织主要作为农村基本经营制度的组织载体而存在。然而，随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和完善，市场观念深入广大农村地区。集体所有的资产随之也发生了从强调归属到侧重利用的价值目标转换。然而，如上所述，农民集体作为特殊的民事主体，因其须承载集体所有权上的国家意志而无法直接参与到市场交易之中。于是，为构建城乡统一的要素市场，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，《集体产权改革意见》要求明确农村集体经济组织市场主体地位。因此，只有通过立法赋予农村集体经济组织法人资格，才能够使集体所有权的法律构造既不违反《宪法》所确立的社会主义公有制的基本精神，又同时符合私法财产权制度的一般原理。质言之，对农村集体经济组织进行法人化改造的实质在于，通过法人化改造，将农村集体经济组织塑造为农民集体意志的形成、表达和执行主体，从而代表农民集体进入全国统一的要素市场。从《集体产权改革意见》来看，农村集体经济组织的此种主体性地位体现为其作为农村集体资产的管理主体，代表农民集体管理集体资产、开发集体资源、发展集体经济，以及服务集体成员等。以宅基地使用权的流转为例，农村集体经济组织法人可代表农民集体将闲置宅基地之使用权流转至社会主体并从中收取利润，从而在农村集体经济组织成员之间进行分配。

3.农村集体经济组织法人的独立财产

凡法人必然拥有独立的财产。既然农村集体经济组织并非集体所有权的归属主体，那么进一步的问题就是，农村集体经济组织法人的独立财产由何而来？一种观点认为，在现实中，农村集体经济组织登记证上“资产情况”一栏所记载的是集体所有的土地和资产情况，而非农村集体经济组织自有资产情况。因而，农村集体经济组织作为特别法人，并不是由农民集体以土地等自然资源的所有权或者使用权出资而设立的经济组织，其并不享有法人财产权。即使是农村集体经济组织以自己的名义所有的由相关经营经费转化而来的财产，也不构成农村集体经济组织的法人财产和责任财产。另一种观点认为，应当以“法人所有”落实“集体所有”。具言之，农村集体经济组织不具备行政管理职能，国家财政不可能作为其财产来源，并且法人成员出资设立农村集体经济组织法人亦不具有现实可操作性，故而，只能将农民集体所有的财产解释为同时也是农村集体经济组织法人的财产。如此一来，既能够解决农村集体经济组织法人的财产来源问题，又可破解集体所有权虚置的现实难题。以上观点在一定程度上揭示了农村集体经济组织作为特别法人之特殊性，但尚有如下值得商榷之处。

首先，上述第一种观点或与我国实证法之规定有所不符。《民法典》第58条规定，法人应当拥有独立的财产或者经费。从体系的角度来看，本条位于《民法典》总则编法人章的“一般规定”，对于特别法人应当具有适用之余地，并且该条在性质上属于强制性规范，无法借由当事人之意思而排除适用。再者，从法人制度本身的机能来看，拥有独立的财产是法人人格独立于其成员人格的决定性因素。通过法人的独立人格，一方面与之进行交易的相对人可以形成相应的预期，另一方面对于法人成员而言，这种“通过使财产独立化而产生的限制责任效果，构成了设立法人的本质动机”。简言之，如果农村集体经济组织法人不具有独立的财产，则其难以有效融入全国统一的要素市场，这无疑将消解该组织彰显集体所有权私权属性之制度功能。最后，如果认为农民集体和农村集体经济组织法人均享有集体资产的所有权，不免与一物之上只能存在一个所有权之“一物一权”原则相抵牾。须知，“一物一权”作为物权法的一项“原则”虽然存在争议，但所有权的排他性具有绝对之效力却不容置疑。

事实上，综合考察各地的集体产权制度改革实践可知，“新组建”的农村集体经济组织在多数情况下由基层乡镇政府（包括“村两委”）牵头。在其设立过程中，设立人并不必然要履行出资义务，但在运行之时，独立的财产却是不可或缺的要素。譬如，根据农业农村部颁发的《农村集体经济组织示范章程（试行）》第4条，农村集体经济组织法人的资产可包括接受政府拨款、减免税费、社会捐赠等形成的资产。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》，农村集体经济组织证明书是农村集体经济组织的身份证明，但此种身份证明书由县级人民政府或者不设区的市人民政府“免费”向农村集体经济组织颁发（第18条）；与此同时，农村集体经济组织章程应当载明的事项包括“组织的资产”（第8条）。类似的做法还包括《四川省农村集体经济组织条例》，从该条例规定的内容来看，农村集体经济组织应当取得登记证书，但在申请登记时不必提供资金的来源及相关证明（第24条）；在债务承担方面，集体土地等资源性资产所有权以外的集体经营性资产均属于农村集体经济组织的责任财产（第30条）。其背后的理论依据在于，农民集体不具有独立的意思形成和表达机制，因而不可能以土地等自然资源的所有权向农村集体经济组织法人出资。但是，土地使用权作为一种私有财产权，则应当允许农民通过出资、入股等方式进行处分。此外，农村集体经济组织法人既然具有独立的法人人格，则其经营所得自然也应当纳入法人财产的范围。

三、农村集体经济组织法人化改造的实现形式

根据上文所述，《民法典》第99条虽然规定了农村集体经济组织依法取得法人资格，但关于其是否“应当”进行法人化改造以及改造为何种形式的法人尚有进一步讨论的空间。不同的组织形式意味着法人格获取的难易程度不同，进而针对不同的法人格，政策制定者往往也会安排差异化的税收、授信等政策措施。由此可见，法人的组织形式与法人本身、法人成员及其交易相对人的利益存在密切关联。学界对此一问题的讨论大致可总结为以下两个层面：其一，农村集体经济组织法人化改造后在性质上属于公法人抑或是私法人；其二，在法人类型强制主义之下，农村集体经济组织的形式选择具有何种程度的自治空间。下文围绕以上两个层面的问题依次展开。

（一）法人性质：公法人抑或私法人？

公法人与私法人可以说是法人最基本的类型区分。此一分类方法以德国民法为典型，我国《民法典》并未有意识地进行此种划分，但学说上对此普遍予以承认。日本学者我妻荣认为，区分公法人和私法人之实质主要在于，两者在诉讼管辖、强制执行之方式、民事或刑事不法行为的规范评价等方面存在显著不同。

对于农村集体经济组织法人在性质上属于公法人或者私法人，学界存在分歧。主张为公法人的学者认为，在土地公有制的制度框架下，服从国家对土地的区域规划、用途管制等宏观调控是农村集体经济组织应尽的义务，故而，农村集体经济组织的公法人性质“不容置疑”。只不过在集体产权“共有”与真正的国家“公有”存在目标差异的前提下，集体经济组织应享有相当的自主民事权利并履行民事义务，政府不应在具体事务上进行行政干预。因此，农村集体经济组织是“兼具私法人特征的公法人”。主张为私法人的学者大多将公法人与私法人之区分作为法人类型体系的“元分类”，并认为农村集体经济组织法人是此一分类体系下的展开。具言之，大陆法系国家的民法典一般对法人采取“结构主义”的分类方法，而这种分类方法的第一步就是“对公法人在私法关系中的去类型化”，由此，民法语境下的所有法人被“纯化”为依私法之设立行为而成立的私法人。其次，经由“人的集合”或者“财产集合”分别将私法人区分为“社团”和“财团”两种类型。最后，再依据社团法人的设立宗旨和目的事业，也即是否将团体取得的财产在成员间进行分配为标准，将社团法人区分为营利法人和非营利法人。笔者赞同农村集体经济组织法人在性质上属私法人的观点，惟理由似可作进一步商榷。

首先，公法人与私法人之区分既然是借鉴域外立法例之理论产物，自然应置于比较法的视野下进行观察。依德国民法理论，公法人可分为公法团体（如国家、市镇、教堂）、公法机构（如邮政、铁路、银行）和公法财团（如德意志联邦历史基金会），私法人则仅包括社团和财团。其中：公法团体与社团相似，为人的集合；公法机构和公法财团则与财团对应，是财产的集合。可见，无论是公法人抑或私法人，均可根据“人的集合”与“财产的集合”进行再分类。因此，认为社团法人与财团法人只是私法人的再分类或有不确，两者共同的上位概念应为“法人”。再者，“特别法人”的概念无法有效地融入传统的“结构主义”分类方法之中。事实上，在“结构主义”分类方法对社团法人进行的再分类中并无“特别法人”。值得注意的是，日本民法曾在非营利法人制度中再设“中间法人”。我国也有学者认为“特别法人”具有“中间法人”的性质。但是，“中间法人”的特征是既不以营利也非以公益为其目的，而我国的农村集体经济组织法人正好与此相反，兼具营利目的与提供公共服务之目的。此外，日本民法创设“中间法人”之动机并非为植入特定的国家治理目标，而更多地是在于贯彻该国宪法第21条关于保障结社自由之规定。显然，此一立法理念与我国的“特别法人”有显著不同，两者之间不具有可类比性。因此，从所谓“结构主义”的法人分类方法来证成农村集体经济组织法人为私法人之说服力似有欠缺。

学界多数观点认为，判断一个法人属于公法人还是私法人，首先应当考虑的是该法人的设立依据是公法抑或私法，也即，凡依公法而设立之法人为公法人，依私法而设立者为私法人。问题在于，将法律体系划分为公法与私法之正当性在一定程度上存疑，且具体的划分方法也往往难以一概而论，尤其是涉及土地权利之法律往往兼有公法规范与私法规范。但值得注意的是，在此之外，学说上亦不排斥将以下几个方面作为判断法人性质的考量因素：（1）设立目的。公法人旨在执行公共事务，私法人注重实现私人间之利益。不难发现，主张农村集体经济组织法人为公法人的学者主要着眼于此。从历史的角度来看，农村集体经济组织脱胎于20世纪50年代末至80年代初的人民公社制度。人民公社既是基层政权组织，同时也是基层经济组织。后来随着家庭联产承包责任制的确立，人民公社制度逐渐瓦解，推进“政经分离”成为创新乡村治理模式的重要抓手。按照此一改革设想，人民公社制度解体后的行政职能由乡镇政府、村民委员会承接，相关的经济职能则交由农村集体经济组织负担。于是，农村集体经济组织被定位为自我组织、自我发展和自我经营的组织实体。只不过由于改革的不彻底性，“政经分离”目前仅停留于乡镇一级。在村组一级，农村集体经济组织与村民委员会的职能经常交叉重叠，出现“一套班子，两块牌子”的现象。对此，《集体产权改革意见》鼓励有条件的地方实行村民委员会事务和集体经济事务的分离，妥善处理农村基层党组织、村民委员会和农村集体经济组织之间的关系。因此，在一定程度上而言，赋予农村集体经济法人地位可视为“政经分离”改革的持续，法人化改造后的农村集体经济组织的目的是追求经济利益的最大化，其服务职能同样是围绕成员间经济利益而展开的，并非为实现某种公共利益。（2）行为方式。公法人的目的在于执行公共事务，故其行为方式多体现为公法特有的强制手段；私法人由于不享有公共权力，无权对他人施加强制力。《集体产权改革意见》指出，农村集体经济组织的主要功能是“管理集体资产、开发集体资源、发展集体经济、服务集体成员等方面”。不难发现，这些职能都不是在提供基本的公共服务，而是农村集体经济组织成员基于其成员权利而享受的“身份福利”。（3）成员资格的获取方式。公法人的成员通过法律规定的事由取得其成员资格，私法人的成员一般基于其个人意思而取得成员资格。一般而言，农村集体经济组织成员基于特定的地域或者血缘关系等而产生的特定身份取得成员资格。但在实践中，随着集体产权制度改革的推进，农村集体经济组织成员权与集体资产股权趋向分化，农村集体经济组织成员形成了集体成员和非集体成员两类；以集体资产股权划分为依据，又形成了兼具股东资格和成员身份、有成员身份而无股东资格、有股东资格但无成员身份三种类型。质言之，农村集体经济组织成员资格的获取并不必然基于特定身份，农村集体经济组织成员以外的主体亦可通过投资或者实现股权质押等方式取得成员资格。综上所述，法人化改造后的农村集体经济组织在性质上应当属于私法人。

（二）组织形式：是否包括营利法人以及非法人组织？

就我国《民法典》而言，民事主体无外乎自然人、法人和非法人组织三种类型。在功能主义的法人分类模式之下，我国的法人类型被划分为营利法人、非营利法人和特别法人。在立法技术层面，为保护与法人进行交易的相对人和内部少数成员的利益，法人奉行类型法定主义。换言之，设立人不得任意创设法人的种类，而只能在法律框定的类型中作出选择。我国《民法典》第58条第1款、日本《民法》第33条第1项以及我国台湾地区“民法”第25条均对此设有明文。农村集体经济组织之法人化改造无疑应受到此一原则的限制。从《民法典》第96条所列举的四种特别法人的类型来看，彼此之间难以提炼出共性规则。这就意味着，所谓“特别法人”之概念建构，或许仅在于该类型下的法人既不能完全归为营利法人，也不能彻底纳入非营利法人，故而须借“特别法人”之名进行“兜底”。质言之，“特别法人”之立法定位，并不必然排斥该类型下的法人组织单纯地为营利目的或者公益目的，典型者如机关法人，显然具有相当程度的公益目的。就农村集体经济组织法人而言，组织分配集体经营所得是其重要的职责使命之一。因此，非营利法人的组织形式应首先予以排除。再者，从相关的政策文件来看，通过“农村集体经济组织法人法”建构一种新的法人组织形式似乎也已经是大势所趋。因此，须重点讨论的问题在于，农村集体经济组织是否排除了营利法人和非法人组织的形式，而仅限于“农村集体经济组织法人法”所创设的组织类型。

1.营利法人形式

反对农村集体经济组织选择营利法人形式的理由主要包括两个方面：其一是强调农村集体经济组织有其特殊性。农村集体经济组织的功能定位是以成员利益最大化为其目的，而不是对内实现利润最大化。这使得该类组织不同于一般的营利法人。此外，如果允许农村集体经济组织选择营利法人的形式进行改造，将导致其承担较重的税负，不符合其承担公益事业和成员互助合作的性质，甚至会对农村社区集体经济的发展构成较大约束。其二是考虑到市场交易的风险。营利法人存在破产的问题，农村集体经济组织一旦陷入破产，该组织即不复存在，这与设立农村集体经济组织的初衷相违背。而且，鉴于集体所有权的特殊性，如何确定其责任财产的范围也是一个十分棘手的问题。笔者认为，上述理由并不构成排除营利法人选项的实质性理由。

首先，就税负问题而言，选择营利法人的形式确实可能导致法人承担较重的赋税，但农村集体经济组织是否因此而排除该选项，应交由集体成员根据实际情况自愿选择，而不必在立法上强加限制。在市场化程度较高的地区，集体经济发展对股份有限公司等营利法人形式存在实际的需求。而且，在法人财产与成员财产分立的前提下，税负最终也不会由集体成员负担。其次，营利法人的本质是以取得利润并在成员间进行分配为事业目的的。从《集体产权改革意见》来看，农村集体经济组织法人的目的事业与营利法人具有重合性。该意见明确要求，要“管好用好集体资产，建立符合市场经济要求的集体经济运行新机制，促进集体资产保值增值”。在实践中，农村集体经济组织法人作为集体资产的管理主体，其既可自主经营简单的物业和资源经济，如将集体所有的闲置厂房出租给社会主体经营，还可以通过出资创办或者入股工商企业等方式取得利润。事实上，就农村集体经济组织法人而言，实现利润最大化与成员利益最大化两者之间并不构成矛盾关系。问题的实质在于，如何防止少数人控制而导致取得的利润无法在集体成员间进行公平的分配。最后，关于市场风险，一方面，由于农村集体经济组织法人有其独立的财产，诸如集体土地的使用权、经营所得、社会捐赠所得等资产均可纳入责任财产的范围之内；另一方面，在区分农民集体和农村集体经济组织的前提下，农民集体因其不具有意思形成机制而无法处分土地等自然资源的所有权，因此，农村集体经济组织亦无法取得集体所有权。因此，即便农村集体经济组织法人陷入破产，也不存在导致上述财产权利转让的问题。

2.非法人组织的形式

据学者考察，在《民法总则》颁布以前，我国的民事立法和司法实践长期将农村集体经济组织视为非法人组织。即使在《民法总则》颁布以后，也有学者主张，不具备法人成立条件的农村集体经济组织应当允许其以非法人组织的形式而存在。从《民法典》总则编的有关规定来看，非法人组织和法人更多呈现出一种同构性。如两者均须有名称、住所、组织协议或者章程、成员、组织机构、一定的财产或经费等，且均须完成登记程序。这表明，如果农村集体经济组织采取非法人组织的形式，至少能够通过较为完善的治理结构独立形成和表达其意思。实际上，非法人组织和法人最本质的区别在于，前者无法有效实现组织人格和成员人格的分离。具体表现为：其一，非法人组织的财产一般不归组织所有，其对外从事民事法律行为的法律效果通常也由组织成员具体承担，组织成员应当为组织的债务承担无限连带责任。其二，在我国，非法人组织不缴纳企业所得税，而是由投资人、合伙人等缴纳个人所得税。从以上两个方面来看，农村集体经济组织选择非法人组织的形式不仅增加了集体成员个人的负担，同时也使得个人为组织的债务承担无限连带责任，因而在现实中难以具有可操作性。更为重要的是，从《集体产权改革意见》所确立的改革目标来看，农村集体产权制度改革的基础性目标是要在农村构建现代产权制度，促使农村集体资产能够融入全国统一大市场。非法人组织由于不具有独立人格与财产，其成员之间的个人财产边界不清、权属不明，不符合现代产权制度产权清晰的基本理念。综上所述，非法人组织不应当成为农村集体经济组织的实现形式。

四、结论

农村集体经济组织的制度构造是实现集体所有制的重要途径。对农村集体经济组织进行法人化改造首先应当明确其与农民集体是两个具有不同制度目的的制度设计。接下来的农村集体经济组织立法应当充分关注此一问题。只有通过“农民集体”明确集体所有权的归属问题，法人化改造后的农村集体经济组织才能够有效地融入市场经济之中。农村集体经济组织在性质上属于私法人，其事业目的与营利法人具有某种程度的同构性。因此，农村集体经济组织法人化改造的依据不应当仅限于即将制定的“农村集体经济组织法人法”，还应当包括有关营利法人的特别法。据此，《民法典》第96条第1款规定农村集体经济组织法人为特别法人，应当指向依照“农村集体经济组织法人法”而取得法人资格的农村集体经济组织。《民法典》第99条第1款赋予农村集体经济组织法人资格意在将农村集体经济组织统一为法人的形式，第2款设置的转介条款相应地也应当解释为指向有关营利法人和农村集体经济组织法人的特别法。

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