域外采风（VIII）| 伊丽莎白·费雪等《重思对专业性规制机构的司法审查》

重思对专业性规制机构的司法审查

文献来源：Elizabeth Fisher, Pasky Pascual& Wendy Wagner, Rethinking Judicial Review of Expert Agencies, 93 Tex. L. Rev. 1681-1721 (2015).

作者：

(Elizabeth Fisher，牛津大学法律系和CorpusChristi学院环境法教授，有《风险规制与行政宪政主义》等专著)

（Pasky Pascual，时为美国环境保护署的环境科学家与法律工作者）

(Wendy Wagner，德克萨斯大学法学院Joe A.Worsham百年纪念教授)

编译：郑琛，南开大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。

校订：宋华琳，南开大学法学院教授。

【原文摘要】在对专业性规制机构的工作进行审查时，普通法院的作用通常被描述为一方面是制度上的需要，另一方面是潘多拉魔盒。人们期待法院通过其法律监督作用来确保行政活动的可问责性，然而在科学政策的问题上，法院既不具备规制机构的专业知识，也不能允许自己在审查过程中成为业余的政策制定者。鉴于这些挑战，作者开始着手了解法院在审查规制机构科学问题方面所做的工作。作者以环境保护署（EPA）的国家环境空气质量标准（NAAQS）为例证，考察了法院如何审查对规制机构的科学选择所提出的质疑。研究显示，随着时间的推移，对于针对环境保护署NAAQS所提出的科学质疑，法院的审查日趋严格且更具实质性，这种变化要追溯到环境保护署自身在制定严格分析方法方面的进程。调查结果尽管是初步的，但也表明，对于NAAQS案件中的科学政策问题，法院和规制机构之间形成了一种建设性的伙伴关系。在规制科学挑战方面，法院似乎起到了必要的推动作用。在复杂的科学政策问题上，法院鼓励规制机构形成更强有力的行政治理，就复杂科学政策问题形成审议式决定。反之，随着让规制机构形成更为有力的决策过程，规制机构的努力也对法院自身的审查标准产生了对等的积极影响。因此，法院和规制机构共同致力于建立严格的分析标准，来导引行政决策过程。虽然作者的调查结果可能仅限于NAAQS，这可能是行政程序中的最佳案例，但对于理解普通法院在技术复杂的社会决策领域发挥建设性乃至至关重要的作用，这些调查结果仍然提供了一个有根据的规范模式。

一、可问责性、司法审查及科学密集型决策

法院并不具备所审查规制机构的专业知识，法院是法律机构，不是政治性的，让法院审查基于科学的规制决定，也会有相应风险。需要思考，“当法院考虑对技术性行政决定的质疑时，法院考虑了什么，应当考虑什么”。也有学者认为法院应该对技术性行政决定的实体内容加以尊重。

在美国，司法审查是确保规制机构对其决定向公众负责的一个重要手段。与法院在民事诉讼中发挥裁决纠纷的作用不同，在司法审查中，法院要确保规制机构没有偏离法律上的行政责任。虽然起诉人可能是为了私人利益而提出控告，但法院在司法审查中的作用是确定规制机构是否缺乏事实根据或法定权威，从而损害其法律效力。

为了更好地理解法院在促进规制机构可问责方面的作用，作者采用了Anne Davies教授在《可问责性：政府合同的公法分析》一书中的理论，他认为问责过程包括四步：设定标准、获得说明、判断说明和后果。这一框架为研究司法审查提供了必要的结构。以这种方式描绘法院的作用，强调了对规制机构科学的司法审查植根于法律而不是科学。司法审查是某种形式的外部监督。

司法审查的粗糙和有限范围，尤其是在科学密集型规则方面，导致一些学者考虑不同类型的制度机制来确保行政可问责。SidneyShapiro教授讨论了内部行政结构和专业主义思想作为问责程序的可行性，认为规制机构应完善自身的内部决策过程，以建立“由内向外”的问责机制。

表：由外向内和由内向外的问责过程

	由外向内的问责 ——司法审查	由内向外的问责 ——公共行政的机构内部程序
设定"标准"，让决策者承担责任	42 U.S.C.中规定的审查的法律依据。 §7607(b)以及与42 U.S.C.规定相关的要求。 §7409(b)(1)-(2)以及法官在判例法中的解释。	主张其对法定授权的解释。 主张建立一个强有力的科学解释的认识论框架。
获得说明	公开的对抗性程序，由起诉人的律师在其法律文件中提出论点，并由环境保护署根据他们在规则制定过程中形成的文件进行回应。	对科学依据进行公开审查，特别是外部专家小组。
判断说明	评估起诉人针对法律判决中的法律理由进行审查的论点。	发布法规提案，起草对意见的答复。
后果	如果论点成立，那么法律后果将随之而来（发回重审等）。

二、考察法院对环境保护署国家标准质疑的审查

（一）《清洁空气法》和NAAQS

1970年通过的《清洁空气法》要求环境保护署为空气中最常见的污染物制定基本的国家标准（NAAQS），并要求其每五年对标准进行一次审查。NAAQS项目的设计体现了法律、科学和公共行政交叉的几个特征。首先，制定NAAQS的工作是法律——行政框架，其通过“基于技术专长和调查”的标准制定过程来追求集体的社会目标。其次，《清洁空气法》和NAAQS中的行政程序是混合程序，如创建清洁空气科学咨询委员会（CASAC）。第三，尽管有科研人员和内部问责程序，人们仍然经常质疑环境保护署在科学分析上的质量和准确性。

（二）对NAAQS进行司法审查的调查：方法

作者查阅了相关的所有案例（共15个），并把研究重点放在对规制机构科学分析方面的质疑。首先，作者对每个案件中的科学密集型问题的性质进行编码，试图类型化，但未果。其次，作者借助结构化问卷对案例进行定性阅读。结果表明案例之间有巨大差异，法院经常在相同的法律情景下对同一标准采用不同的审查方法。最后，作者在阅读这些案例时考虑了司法审查的演变。作者认为，对于法院审查针对NAAQS的科学质疑而言，这种进化论的解释提供了最恰当的描述。

（三）调查结果

作者将法院在司法审查中采取的方法概念化为在三个连续时代中的演变，这种演变要追溯到该规制机构自身在制定NAAQS过程中的重大进展。作者确定了NAAQS颁布的每个时代所出现的不同主题，这体现了由内向外和由外向内的问责程序之间的互动。

1.第一阶段：确定衡量标准和伙伴关系的必要性（1970——1980）

第一阶段为接下来45年的NAAQS审查奠定了基础。最初，根据《清洁空气法》的规定，NAAQS的制定适用非正式的规则制定程序。环境保护署在制定NAAQS时没有明确的标准来评估其科学质量，只是笼统地宣称以健康为标准。在KennecottCopper Corp. v. EPA（462 F.2d 846 (D.C. Cir. 1972)）中，铜业公司对硫标准提出质疑，认为这是基于错误的科学依据而作出的。然而，由于NAAQS的特殊性，法院没有标准来评估对该机构分析的科学质疑，也不能决定如何解决专家之间的意见分歧。该案强调了法院需要确立一种审查方法。

在本案中，虽然没有明确的内部和外部标准来评估NAAQS的科学质量，但因为环境保护署没有对其决定与科学之间有何关系进行解释说明，所以法院判决发回重审。之后，环境保护署发现在本案中有争议的硫标准的确存在重大技术错误。为了避免出现类似的尴尬错误，环境保护署于是开始实施程序改革，如建立NAAQS制定过程中相关信息的行政记录，并向公众提供。因此，该案为形成规制机构和法院之间的伙伴关系定下了积极的基调。

2.第二阶段：寻找可行的衡量标准（1980——2009）

在第二阶段，无论是在内部还是在外部，人们都试图形成一些衡量标准以及相关的问责程序。关于法律有效性的问题不能直接介入科学有效性的问题，恣意与反复无常这一司法审查标准与科学稳健性测试不是一回事，理解科学稳健性的前提是理解立法的委任，但要基于科学共同体对良好科学实践的理解。因此，在没有相应的法律框架来解决如何评估对规制机构科学的质疑的情况下，法院自身似乎对其充当监督者感到不安。

在Lead Industries Ass’n v. EPA（647F.2d 1130 (D.C. Cir. 1980)）中，产业界对铅标准的科学性提出了质疑，法院支持了环境保护署的铅标准。法院肯定了规制机构对法律的解释，因为法律授权其制定标准以保护敏感人群。法院强调，“‘恣意与反复无常’的审查标准是高度尊重的，并假定行政行为是有效的”，“我们不能作为化学家、生物学家或统计学家来看待这个决定，因为我们既没有受过训练也没有经验，而是作为一个审查法院，来在狭义范围内行使职责，使行政机关遵守某些最低限度的理性标准。”但他们也指出，“法院必须对事实进行‘认真细致的’‘实质性调查’。”

对于针对环境保护署分析的一些科学挑战，法院在LeadIndustries案中相当重视这样一个事实，即环境保护署采用了严格的分析程序，在分析的几个阶段同时纳入了公众和专家的审查。在环境保护署颁布铅标准时，记录中的许多证据已经被公众审查过了，特别是在环境保护署科学咨询委员会（SAB）举行的公开会议上，该委员会是一个由环境保护署在20世纪70年代召集的外部专家小组，是“清洁空气科学咨询委员会”（CASAC）的前身，旨在为科学事务提供指导。

在第二阶段的剩余时间里，裁决案件的法院经常使用CASAC审查作为评估对规制机构分析的科学挑战的基准。然而，法院也表示，获得CASAC的审查虽然对标准的最终形成很重要，但并不是决定性的。即使标准不符合CASAC的建议，只要环境保护署对其决定作出合理的解释，法院也会支持这些标准。

这是因为，虽然CASAC和其他程序性改革加强了关于获取说明和判断说明的由内向外的问责过程，但它们并不直接关注阐明科学稳健性的标准。司法审查也是如此。法院在支持规制机构的选择时，一般会引用以下一个或多个理由：CASAC的支持意见、环境保护署的科学专长或该机构在设定安全边际方面的裁量权。因为有合理性的推定，所以不清楚这些因素在实践中有多大的分量，但是法院经常援引其中一个或多个因素，作为支持该机构选择的理由。

在American Petroleum Institute v. Costle（665F.2d 1176, 1185(D.C. Cir. 1981)）（API案）中，在考虑工业界和环境界对环境保护署修订的臭氧标准提出的质疑时，法院不仅推定环境保护署的每一个解释都是合理的，而且认为，环境保护署和起诉人之间的专家之争表明这个问题在科学上仍然不确定。在这种不确定性中，环境保护署享有充分的空间来做出政策选择。事实上，在API案中，即使是环境保护署决策过程中的一些违规行为，包括没有向科学咨询委员会提交分析报告，也不足以导致标准的发回。

在American Lung Ass’n v. EPA（134F.3d 388 (D.C. Cir. 1998)）中我们可以看到一个微妙的转变。法院在该案中指出，“对环境保护署等规制机构的决定予以司法尊重，其基本前提是这些机构进行合理决策。”法院在本案中认定环境保护署并没有证明它已经这样做了。

同样，在American Trucking Ass’ns v. EPA（175F.3d 1027 (D.C. Cir. 1999)）中，对于环境保护署在确立其决定的科学稳健性方面，法院有了更强烈的期待，即不仅要求考虑CASAC的建议，而且要求有可据以判断决定的标准类型。法院表示，当环境保护署提议发布新的或修订现有的NAAQS时，它必须“阐明或总结并提供任何相关的调查结果、建议以及CASAC的评论。”如果提议的规则“在任何重要方面与CASAC的任何建议不同，”环境保护署必须提供“解释造成这种差异的原因。”同样地，法院指出，法院的任务是确保环境保护署行政长官所做的选择是合理的并得到记录的支持，这是一项有限的任务。记录中的证据也可能支持其他的结论，甚至支持那些与行政长官不一致的结论，但这并不妨碍我们得出结论，即其决定是合理的并得到了记录的支持。

第二阶段的案例表明，在将近三十年的司法审查中，法院越来越认识到拥有评估决定科学稳健性的标准的重要性。然而，这些衡量标准仍未完全出现。法院可以说需要合理的决策，但这种决策的性质仍然是不确定的。

3.第三阶段：形成科学稳健性的衡量标准（2010——2014）

American Farm Bureau Federation v. EPA（559F.3d 512, 522 (D.C. Cir. 2009)）标志着第三阶段的开始，该阶段迎来了对环境保护署的解释和决策过程更有意义的司法监督。在裁定环境保护署没有合理地解释为什么在制定细小可吸入颗粒物的主要年度标准时不包括一项关于短期暴露于可吸入颗粒物对儿童健康影响的研究时，法院表明它准备监督环境保护署的实质内容，而这些解释在以往实践中一直被视为禁区。正如起诉人所指出的，CASAC和该机构自己的工作人员文件都建议采用更严格的标准，该建议部分基于被排除的研究。尽管有这些建议，行政长官StephenJohnson的结论是，鉴于“在解释现有的流行病学研究方面仍然存在不确定性”，没有足够的证据支持更严格的标准。因为不满意这个来自政治官员的与科学人员和专家意见相冲突的结论性声明，所以法院发回重审，要求提供充分的解释。

在该案作出裁决时，环境保护署已经在努力支持其分析决策过程。环境保护署在2006年修订了NAAQS制定程序，将其分成独立的分析步骤，包括范围界定、文献审查、建模和风险评估以及确定替代方案的政策评估在内的每个步骤，都会写进工作人员的报告，并接受公众评论和CASAC审查。

图1：NAAQS审查过程

阴影框是环境保护署积极寻求公众参与过程的一部分。粗体文本指最终构成供法院审查的行政记录的所有公开文件。需注意，环境保护署已经启动了在联邦登记官通知拟议NAAQS之前的所有程序；而这超出了任何法定指令。

大约在同一时期，环境保护署还制定了一个更严格的用以评估科学稳健性的认识框架。这些原则被总结在图2中，其改编自环境保护署2013年颁布的可吸入颗粒物标准。

图2：环境保护署的科学稳健性框架

环境保护署使用一个分层系统来评估研究中体现的因果关系的强度。在这些研究中，有些研究的设计本质上具有特别的证明力（以下为黑体字）。纵观所有研究，环境保护署制定了一个污染物对健康产生不利影响的水平分布。为了应用安全边际，该机构在这些分布的低端选择一个标准，例如，在每个分布的第10至25个百分点。

首先，为了选择和权衡从多项研究中筛选出来的证据，环境保护署根据其他规制机构和更广泛的科学界在因果关系方面所做的大量工作，制定了一个“因果框架”。环境保护署对该框架的讨论——评估因果关系证据强度的分层系统——阐明了确定性、证据权重和效用之间的权衡。环境保护署将最大的权重放在最确定的因果关系证据上，这些证据通常来自受控的人类接触研究，这些研究排除了污染物以外的所有因果因素。然而，这些研究可能无法延伸到现实世界，在那里，异质人群通过多种途径接触复杂的空气污染物混合体。因此，环境保护署必须依靠流行病学研究，通过其实验设计、对可能的混杂因素的分析调整以及重复性，表明尽管有重大的不确定性，但可能存在因果关系。

第二个分析性的里程碑是环境保护署制定了一个更严格的方法来权衡集体研究和评估不确定性。无论NAAQS背后的生物和物理基础是什么，它都被笼罩在不确定性之中。因此，环境保护署依靠的是研究结果的分布，而不是单一的点估计。这种类型的分析工作并不能推翻不确定性，但它可以更详细地描述与拟议标准相关的现有证据的范围和分布。由于认识到没有单一的、正确的方法来选择可接受的不确定性水平，因此环境保护署提出，分布中的第10到第25个百分点是合理的范围，在该范围内可以行使其设定安全边际的授权。

这些发展表明，管理NAAQS过程科学稳健性的由内而外的问责程序得到了加强，环境保护署更明确地阐述了其用于评估稳健性的标准。这些程序和标准，虽然是环境保护署内部的，但不是孤立地制定的，而是在科学实践的背景下制定的。环境保护署不仅将这些由内向外的问责程序视为抵御司法审查的方式，而且还将其视为内部实践与整个科学相一致的方式。

随着环境保护署对其程序和标准的更新，判例法通常追随环境保护署自身在解释假设和分析方法方面的分析进展。尽管其中一些观点在严谨性和解释性方面仍有差异，但总体而言，它们在审查环境保护署科学分析面临的挑战时采取了新的、更积极的态度。虽然司法部门对更完整解释的要求不一定是该机构分析进展的主要原因，但法院的作用可能是导致该机构加强决策过程的一个促成因素。

有几个例子表明，法院在进行审查的过程中利用了环境保护署自己的分析标准。例如，在NationalAss’n of Manufacturers v. EPA（750 F.3d 921 (D.C. Cir. 2014)）中，环境保护署提出的可吸入颗粒物修订标准受到质疑，法院收到了一份记录，记录以这种更清晰的方式解释了证据体系，并表明已经接受了多轮同行评审和公众评论。由于这一清晰的记录，法院能够迅速驳回起诉人的论点，即环境保护署“采用了不一致的同行审查标准，并对某些研究给予了不相称的重视程度。”在注意到环境保护署已经“考虑了广泛的科学来源，以及环境保护署工作人员和清洁空气科学咨询委员会的意见”，法院得出结论，起诉人没有证明“环境保护署以任何方式跳出合理性的轨道”，相反，“环境保护署提供了合理的解释，说明了它如何处理和衡量证据，以及为什么科学证据支持修订NAAQS。”

在Mississippi v. EPA（744 F.3d1334 (D.C. Cir. 2013)）中，法院承认，在如何解释科学证据方面可能存在意见分歧，但指出“任何此类分歧必须来自有资格评估科学的人，而不是我们。”法院审查的重点是“评估环境保护署决定的合理性”，而这种评估需要求助于美国环境保护署制定的内部标准和程序。该案表明，CASAC并不只是扮演一个“程序角色”，CASAC审查也不是环境保护署在司法审查中为自己辩护的方式。相反，CASAC和环境保护署制定的其他程序是由内而外的问责程序，这些程序产生了判断决定的标准和与这些标准有关的说明。重点在于根据法定授权制定的一套科学标准进行合理解释。

从整体上看，第三阶段的案例表明，法院有了新的能力，可以使用规制机构自身的分析标准来考虑对科学的深奥挑战。

三、对科学与法律的启示

（一）多方面的伙伴关系

在对NAAQS的司法审查中，环境保护署和法院并行工作，最终克服了科学决策中所特有的可问责性挑战。具体而言，在审查环境保护署在NAAQS中的科学分析时，法院敦促其在决策过程中更加协调一致。随着时间的推移，环境保护署制定了更严格的分析方法和衡量标准，以及一个明确的认识框架以实施这些方法。随后，法院将这些方法作为审查基础，以判断规制机构是否忠于自身制定的决策程序。研究还表明，孤立的法律体系可能无法形成有意义的科学审查标准，大多数标准来自于那些在科学政策前沿工作的人员。

（二）在更广泛科学背景下法院与规制机构的伙伴关系

尽管对NAAQS的司法审查描述为法院和规制机构之间的伙伴关系，但其中还有第三个伙伴——科学界。在NAAQS中，科学决策的衡量标准之所以有效，是因为环境保护署将科学家和咨询委员会纳入行政过程，以科学界的科学标准为依据。这一重要特征也可以解释为什么规制机构内部制定的衡量标准会被法院接受。如果规制机构在不能证明科学可行性的情况下制定自己的内部衡量标准，那么法院也不会轻易地接受。

（三）在更广阔政治世界中法院与规制机构的伙伴关系

通过对比案例可以发现，规制机构工作人员制定衡量标准以及规范内部程序，不仅是为了在司法审查中胜诉，而且是为了在其监管过程受到政治因素的干扰时，可以使法院更容易地作出判断并发回重审。此外，只有像司法审查这样的外部问责程序才可以判断并谴责这些隐蔽的政治干预，规制机构的内部问责机制对此往往过于乏力。因此，对科学决策过程的外部监督是必要的，它可以使科学密集型决策免受利益集团和政治行为者的干扰。这也表明，对于专业性分析，如果没有某种由外向内的问责方法，那么由内向外的问责机制可能无法长期持续。

结论

通过充分利用科学知识和公众参与，专业性规制机构制定了规范其决策的分析方法，这不仅约束和强化了内部程序，还为法院提供了一个审查技术性行政决定的结构体系。