评论 | 车浩、杜宇、付玉明、徐岱等：刑事司法的时代命运

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2017年11月18-19日，由浙江大学、阿里巴巴集团、蚂蚁金服集团主办，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅支持，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心（大数据+互联网法律创新团队）承办，以“互联网法学+人工智能法学”为主题的2017年互联网法律大会·未来论坛，在浙江大学之江校区成功举办。

2017年互联网法律大会·未来论坛第一单元的主题是：新时代的刑事司法。

元明

最高人民检察院侦查监督厅副厅长

本单元由最高人民检察院侦查监督厅元明副厅长主持，北京师范大学法学院院长卢建平教授，中国人民大学法学院刘品新教授，中国社会科学院大学副校长林维教授，北京外国语大学法学院王文华教授，《人民检察》杂志庄永廉副主编先后围绕这一主题做了学术报告。

北京大学法学院车浩副教授，复旦大学法学院副院长杜宇教授，西北政法大学刑事法学院付玉明教授，吉林大学法学院徐岱教授作为与谈人先后发言。

以下为与谈内容：

车浩

北京大学法学院副教授，青年长江学者

1

各位与会嘉宾，上午好！我从政策、制度和个案三个层面谈一下自己的观点：

在政策层面，互联网时代到底需要一个怎样的刑事政策呢？迄今为止，这个问题的答案仍然模糊不清。因为在互联网时代，我们既要看到个人由于他的机会主义行为所面临的违法犯罪风险，也要看到企业由于它的探索性、突破性、冒险性的商业行为，同样面临违法犯罪风险。因此，在互联网和法律结合的关口，倒下的可能不仅仅是个人，也会有企业。

在涉黑犯罪领域，我国有严打政策；在未成年人犯罪领域，有教育改造为主政策；在交通道路犯罪领域，由于现代汽车工业的兴起，相当长一段时间内，如何平衡和分配机动车和个人之间的责任是政策制定者头疼的问题。

在互联网时代，个人和企业同时挤进了互联网信息高速公路上，如何平衡和处理个人与企业的关系，以什么样的刑事政策去指导我们的立法和司法，保持整体政策的一致和稳定，而不是盲目地、临时地、机动地打击和处理，这就需要我们有一个像“严打”或者“宽严相济”这样鲜明的基本立场和真正标签。

2

在制度层面，我们面临着制度变革与法治之间的冲突，面临着技术发展与权利保护、罪刑法定原则之间的冲突。一方面，在互联网时代，个人和企业都是在法律边界处，或者说在法律没有明文规定之处；另一方面，法律，特别是刑法具有滞后性、保守性和碎片性的特点，这必然要求法律对这些大量机会主义行为保持克制。

卢建平教授刚刚在演讲中说道：“山中才数日，世上已千年。”但是法治恰恰要求稳定，它用法律为人们的行为提供预期，这就要求法律不能总在变。如果法律过于活跃和积极，实际上就成为经济发展的伙伴，甚至走到了法治的对立面，成为了国家治理工具的一把非常灵活的刀，但问题是，谁有权力把握这把刀？如何监督这把刀？

这样一把灵活的、缺乏预期和稳定性的刑法之刀今天可能帮助企业去处理、打击个人，明天会不会因为企业的一些越界行为而刺向企业呢？这个问题值得我们思考。

3

在个案层面，个案的积累和刑法理论的创新在互联网时代会达到一个高点。从刑法理论的发展轨迹来看，很多关键的概念和重大理论的突破是被一些代表性判例引导出来的。刑法学者从判例中寻找灵感，构建理论，反过来又推动新的判例发展。

刚才，刘品新教授关于网络犯罪指导性案例的介绍和林维教授关于公开裁判文书的呼吁都提到了这些问题，我们也期待：随着抢票服务、刷信誉、利用软件抓取数据、P2P非法集资这样一些问题的涌现，地方法院会有更多的新型案例与理论界形成良性互动，一起成长。

4

过去的十多年中，中国刑法理论发展的源动力很大程度上依靠外援，用国外成熟的理论来解决中国本土实践问题。但是，从现在开始，很多问题已经改变了，我们当下的本土实践已经热火朝天地走在了其他国家的前面，国外没有现成的理论来支援我们，这对刑法学者的自主性、主体性和创新性提出了非常高的要求，这是刑法理论创造的重大机遇和挑战，也是赋予我们这些刑法学者的时代使命。

我的发言完毕，谢谢大家！

杜宇

复旦大学法学院副院长，教授、博导

1

各位与会嘉宾，上午好！整体来说，我赞同刚才车浩教授提出的框架。在互联网对传统刑法所带来的冲击和挑战面前，刑法应该采取能动性、回应性的策略，同时也该保持一定的节制。

众所周知，刑法是一部法益保护法。在法益保护这个维度上，网络犯罪对传统法益在新的方式、新的对象或载体上加以破坏、侵害，同时也可能发展出新的法益侵害类型。

2

我更关注的是：在法益侵害程度衡量方面，刑法面临的新挑战。

一方面，在法益衡量的单位上可能要转变思维。原先我们在数额和情节的设置上可能会更多考虑人数、财物数额这样的标准。现在可以看到，这些单位在网络时代已经不足以充当起法益定量的标准。新的衡量单位会出来，如跟帖数、点击数等。

另一方面，在法益衡量的程度标准问题上，可能会发生观念上的转变。原先，我们在法益侵害程度的衡量标准方面，以数额较大、数额巨大、数额特别巨大来衡量，更多的是一种衔接式的考量。比如，3万-20万，20万-300万。

放在网络犯罪时代，海量犯罪对象的延展、扩散，可能要采取次方级、几何级的标准，才可能比较明显地区分法益侵害的程度。因此，我想在刑罚幅度或刑档的设置上也可能会改变传统的思维和做法。

我的发言完毕，谢谢大家！

会场一瞥

付玉明

西北政法大学刑事法学院教授

法律科学信息研究所所长

1

各位与会嘉宾，上午好！感谢大会的邀请，前面几位发言人都是刑法学界的前辈，几位老师从不同方面和形式对网络刑法学做了一次画像。

卢建平教授从个案角度分析了科技发展给刑法学界的冲击；刘品新教授从指导性案例谈网络冲击；王文华教授从商人自治和刑事法治角度谈网络规制；林维教授从司法数据的公开性和透明性谈司法建构。都是大手笔，条分缕析，我想从他们的基础上延伸一下，也就是在互联网对传统刑法典构成的冲击上，我谈几点感想。

2

第一，在共犯领域方面，网络犯罪对共犯领域形成了重大冲击。传统刑法学认为共同犯罪要意思联络、共同犯罪的意志，但由于网络空间与传统物理空间巨大的不同，造成了网上帮助行为、教唆行为的变化，比如出现了中立者的帮助行为，这个指导着我们后续共犯研究的方向。

第二，在管辖领域方面，传统地域管辖、属人管辖不适应网络犯罪的特点。现在由于网络联系的及时化，世界各地可以同时办一件共同的事情，在案件管辖上，我们要从横向的管理偏向于纵向的管理，这是一个未来方向。

第三，在法益侵害方面，要进行重大结构转型的研究。由于时间关系，这里不展开讨论了。

第四，财产理论、电子支付、共享经济对我们传统刑法构成很大冲击。比如说网络财产、阿里数据、QQ号在网络世界具有财产性，但它在现实世界中是一串数字，假如说有一天阿里将这些数据消除了，网络财产和现实财产的冲突如何来解决，需要我们去思考。

3

今天是未来论坛，对于未来的判断。

第一，无人驾驶系统。网络、大数据、互联网，他们的终落脚点都是人工智能，对人类社会造成巨大冲击，比如无人驾驶系统、阿尔法等，人工智能实现了自我学习和自我纠正，如果脱离了创立者的控制怎么办？

设立之初，它只是一种算法，如果对社会具有侵害性的算法无限膨胀，该如何处理？脱离了初创者的意愿，伤害到交通管理系统，无人驾驶汽车造成交通事故，谁来承担责任？也就是，机器、人工智能能否主体化，这需要我们研究。

第二，人工智能采编系统。人工智能能够写诗、写论文，如果人工智能把信息收集起来，用于侵犯我们的个人信息、侵犯个人隐私，比如诽谤，该怎么办？谁来承担责任？需要我们后续研究。

第三，智能控制系统。现在居家智能化，如果按下遥控器发生火灾，引发的刑法问题怎么应对？还有摄像头、电动智能扫地仪等引发的刑法问题，都是我们刑法学界即将面临和需要思考的问题。

我的发言完毕，谢谢大家！

徐岱

吉林大学法学院教授、博导

1

各位与会嘉宾，上午好！

对互联网法律大会·未来论坛，2015年下半年我国在刑事法学界以类似主题的论坛开展了很多次，我也参加了很多次，可以看出互联网相关的法律问题，特别是刑事法治问题是我们法学界重点研究的时代课题。

今天在浙江大学举办的未来论坛，可以说是一个学界和学界、学界和互联网产业界、学界和司法实务界之间的交流平台，我们期待它日后成为引领刑事法学界、互联网刑事法治研究的重镇。

2

涉及刑事法和互联网发展、互联网安全问题，前面嘉宾发言提到互联网治理的安全体系在于建立规则和尊重规则。引领互联网法治话语权，我们应该成为规则的制定者，更应该成为规则的被模仿者，传统刑事法治的转型升级已经迫在眉睫，我们所面临的一些问题，比如：网络犯罪、黑灰产、刷单、互联网平台的技术中立对个人信息最低限度的使用、对虚拟财产的认定和保护等，刚才都提到了。

所有问题都关涉到国家安全、社会安全和个人安全，所以从这个角度来说，互联网法治的最大法律价值在于互联网法律安全，刑事法对互联网法治生态环境，特别是互联网法律安全生态环境的保护，与这种保护的必要、合法与合理会成为时代的一个特点。

3

结合大家的讨论，我简单总结了一下互联网刑事法治面临的特点，主要是以下三个方面：

第一个特点，犯罪的类型化更加清晰，基本说可以分为三大类型：传统犯罪；非纯正的网络犯罪，即传统犯罪通过网络平台实施；纯正的网络犯罪，即完全通过虚拟的数据实施的相关犯罪。

第二个特点，随着社会关系链的延展，刑法里面的冲突更加凸显，这个冲突体现为社会保护与人权保障、刑法谦抑与刑法扩张之间的冲突。

第三个特点，我们所面临的所有现实案件之中，不论如何，行政违法和刑事犯罪更多交织在一起，也可能存在民事侵权和刑事犯罪更多交织在一起。

结合前几位嘉宾的发言，我的结论就是日后的刑法理论、刑事立法、刑事司法应当是立足于大数据之上的应对、调整和转变。

我的发言完毕，谢谢大家！

end

（以上嘉宾顺序皆以姓名拼音为序）

（摄影：徐贵、蔡文瑞）

（此文观点和内容与本公众号无关）

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