往期付费文章：
1.农业处罚程序规定与行政处罚法对照解读
2.新处罚法之无过错不处罚与应当没收违法所得的适用再分析
3.举例分析农业执法合并处罚三个问题
实践中，执法人员发现违法产品，当事人主张是赠品、不是商品，是赠送用的、不是经营用的。如何处理？这个问题的实质是如何判断与赠品有关的经营行为。本文仅为个人观点。转载本文请勿作任何修改或调整。笔者认为，对经营行为的判断，以是否进入经营状态为标准。判断经营状态时主要把握几点：一是行为人的营业范围。同样是一箱不合格农药，出现在一个饲料经营店的性质，与出现在一个农药经营店的性质，显然是不一样的。二是行为人的目的。一般理解，推定营业行为人具有经营（盈利）目的，但允许行为人提出证据来证明和推翻前述推定。行为人的目的，可以结合涉案产品的来源、记载或宣传内容、流通的方式等来判断。三是涉案产品是否在营业执照载明的经营场所或仓储场所，或者事实上的其他经营、仓储场所。四是涉案产品是否在经营、仓储场所中明示的非经营区域。实践中，和赠品问题类似，有的经营者将过期农药存放在仓库中明示的非经营区域，对经营者的此种行为至少不应予以全部否定。五是要考虑行为人的自认（存在经营行为），但是不以此为前提。一旦认定为经营行为，就意味着：可以依法对涉案赠品依法采取登记保存、查封扣押和后续调查处理措施。二、判断经营行为是否需要区分有条件赠送或无条件赠送。笔者认为需要区分。实践中，有观点认为，有条件赠送应认定为经营行为，如，农业部办公厅关于擅自修改农药标签和赠送过期农药适用法律问题的函（农办政函〔2014〕46号）。也有观点认为，无条件赠送也应认定为经营行为。如，农业部办公厅关于水稻种子销售中赠送玉米种子行为如何定性及处罚有关问题的函（农办政函〔2014〕16号）。将有条件或附条件的赠送行为，认定为经营，这个基本上没有争议。但是也要注意收集固定赠送条件方面的证据。比如什么情况下赠送、何时赠送、卖谁送谁、卖多少送多少、赠品来源、交易和付款方式、宣传资料、经销协议等等。有争议的是，能不能将无条件的赠送（比如，上门就送，不收钱且不附加任何条件）也认定为经营行为？不赞成的观点认为，这种情况下行为人不具有主观盈利的目的，所以不宜一概认定为经营行为。笔者赞成这种理解。但是，判断不具有主观盈利目的很难。农资经营中一般不存在公益赠送，多多少少带有营利性的主观目的。比如开业大酬宾，换季清仓甩赠，这种以招揽为目的的免费赠送，很难说没有营利性目的。办案过程中要注意的事项：一是行为人仅口头主张是无条件赠送，但没有直接证据证明。这种情况往往涉及数量不大，而且这类产品往往无许可证（农药登记证、种子审定号等等）。这种情形，笔者赞成认定为经营无许可证的产品（注意，这种认定属于推定，允许当事人提供证据推翻）；但是，至于是否需要给予行政处罚，可以结合涉案产品数量、时间、销售情况来确定，社会危害性很小的，可以酌情免于处罚。二是当事人主张属于试用品、试验品而且有直接证据证明。比如：来源情况、去向情况都非常清楚，也符合《主要农作物品种审定办法》（2014）、《农药登记试验管理办法》（2017）和《农业技术推广法》等有关试验或推广规定，证据上足以支撑其口头主张。这种情况下，无条件赠送涉案产品，不宜按照经营无许可证的产品处理。造成了使用人损失的，按民事纠纷处理。这类情况可称为询问笔录反言。在（2015）行监字第1461号一案中，当事人在起初配合询问调查后，否认了之前已承认的事实。对此，广东省高院在有关判决书在红指出，原告诉称被告执法人员对原告进行询问时所作的笔录不符合其真实意思表示，但不能举证其主张。该询问笔录的形式要件符合法律规定，原告在庭审时也确认笔录上的签名和捺印是其本人所为，在原告无相反证据推翻该笔录的情况下，本院采信该份证据。最高院判决书未对此进行进一步分析，但结果是一样的（不采纳当事人反言后的陈述）。《最高人民法院司法观点集成》（行政和国家赔偿卷，P48）指出，依法制作的询问笔录，当事人对已经承认的与违法行为有关的事实，事后不予承认的，在两种情况下当事人的翻供可以成立：一是当事人提出充分的证据证明先前所做的陈述是在意志不自由的状态下作出的，二是提供其他的证据足以证明陈述是虚假的。本案中，当事人不能证明在接受调查时意志不自由，也未提供其他证据证明陈述是虚假的（从这个角度再次说明，第一时间调查证据、第一时间制作询问笔录多么重要。一旦延后取证，会增加办案的不可控风险，增加办案难度，重大案件尤其如此）。四、赠与部分涉及的金额是否计入货值金额或违法所得。赠品不计入销售金额：杭州市上城区人民法院在（2011）杭上行初字第66号判决书中指出，被告关于违法所得的认定并无不当。被告认为，根据《全金蜂胶召回汇总表》，原告未能召回的问题产品共10647瓶，其中规格为800mg＊20粒／瓶的产品8177瓶，该产品为赠品，不计入销售金额。计入销售金额的共2470瓶，为本案的违法所得，计57374.76元。赠品计入销售金额：长子县人民法院在（2017）晋0428行初49号判决书中指出，被告依照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第4条“违法所得是销售收入扣除销售商品的购进价款”规定，没收原告违法所得14575元，于法有据。原告认为没收违法所得应扣除销售赠品，于法无据，本院不予支持。赠品不计入货值金额：江门市中级人民法院在（2017）粤07行终126号判决书中，对复议机关提出的“《食品安全法》第一百二十三条第二款中对于处罚标准的计算依据之一是依照“货值金额”，鉴于《食品安全法》对于“货值金额”如何计算的问题并没有明确，开平市政府认为开平市食药监局参照《中华人民共和国产品质量法》第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，(法释[2001]10号)第二条第三款的规定，将现场依法扣押的康远经营部经营的11种食品除去一种赠品外其它10种食品按照康远经营部对外销售的标价计算货值金额的做法并无不妥。”予以认可。这个问题在实践中也有争论。有观点认为，违法所得无法查清的，可以认定为无违法所得。笔者不赞成这个观点。违法所得无法查清可能存在未合理穷尽取证手段的原因，也可能有客观事实原因。笔者认为，认定无违法所得，有必要以相关文件依据为准。在法律或有关文件未明确的情况下，径直认为违法所得无法查清属于无违法所得，存在履职风险。但是，其他领域的同类规定或做法或许值得我们学习借鉴。如：市场监管领域，《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》第六条规定了无合法销售或者收费票据，隐匿、销毁销售或者收费票据等几种情形下，对于哄抬价格违法行为，市场监管部门可以按无违法所得论处。该规定对理论上可以计算违法所得，但实际上无法计算违法所得的情形、处理方式进行了明确。笔者另外整理了几个司法案例：1.（2017）浙行终1245号案中，二审法院支持了一审法院及处罚机关认定违法所得无法计算的事实。一审法院认为，市物价局认为浙江移动公司的行为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第（四）项的规定，属于不正当价格违法行为。根据国家计委关于印发《价格违法多收价款计算方法》的通知（计价检[2001]2607号）规定，这一类的价格违法行为的多收价款无法计算。依据《价格违法行为行政处罚规定》第十八条，决定对浙江移动公司的上述价格违法行为按没有违法所得的规定处罚。2.在（2014）鲁行终字第180号案中，二审法院认为，本案中，上诉人主张其生产的混凝土系自用，威海市质监局未能证实上诉人销售混凝土所得的利润为多少，其确定原告的税后违法所得计算标准为每立方米15元，并以此计算上诉人违法所得的数额，给予上诉人“没收违法所得35752.5元”的处罚，主要证据不足，被上诉人在复议决定中予以撤销，符合法律规定，一审法院判决予以维持，并无不当。3.（2018）晋0502行审2号裁定书中，被处罚人称涉案饮料是包含在18元/位火锅里面的，故无货值金额，违法所得无法计算。处罚机关予以认定，并作出处罚，法院准予处罚机关的强制执行决定。4.（2017）浙0624行审111号裁定书中，被处罚人未办理《食品经营许可证》，违法经营期间，没有记账，违法经营额、违法所得无法计算。处罚机关予以认定，并作出处罚，法院认为处罚决定准予处罚机关的强制执行决定。5.（2018）闽0521行审72号裁定书中，被处罚人案发尚未取得食品经营许可。2017年3月后的违法所得计2800元，2013年3月至2017年2月间的违法所得无法计算。法院认为处罚机关予以认定，并作出处罚，基本合法。6.（2017）浙0111行审96号裁定书中，被处罚人从事的豆腐皮生产加工项目须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，违法生产的豆腐皮产品货值金额达51599.8元，违法所得无法计算等事实，作出处罚决定。法院裁定准予执行。7.（2016）鲁1425行审59号裁定书中，被处罚人确实销售了超过保质期的食品，且已无法召回，销售后未发现相关的食品安全事故，由于无法证明超过保质期后该产品的销售量，故违法所得无法计算，处罚机关予以认定，并作出处罚决定，法院认为处罚决定事实清楚、适用法律正确。8.（2016）粤2071行审397号案中，被处罚人2013年6月至2014年12月18日期间在未取得食品流通许可证的情况下，擅自销售“燕京经典鲜啤”、“燕京鲜啤”和“珠江0度啤酒”这三种啤酒，涉案货值金额为9108元，违法所得无法计算，处罚机关予以认定，并作出处罚决定。法院认为处罚决定符合法律规定。种子案例。（2019）云2622行初23号。砚山县人民法院认为，被告农科局执法人员在原告种子经营部内查获有未经审定的7个品种玉米种子共计146公斤，另外有11公斤原告通过‘买一赠一’的形式出售给农户，有原告出具的收据为据。根据农业部办公厅农办政函《农业部办公厅关于水稻种子销售中赠送玉米种子行为如何定性及处罚有关问题的函》的回复意见，原告经营、推广应当审定而未经审定通过的种子行为事实成立，被告农科局认定原告违法事实清楚，定性准确，本院予以采信；原告庭审陈述其行为是给农户试种，不是经营推广、销售行为的抗辩理由依法无据，抗辩理由不成立，本院不予采信。农药案例。（2019）辽0681行初55号。东港市人民法院认为，高*在询问笔录中称：“涉案农药产品是我进的货赠送给别人做实验用的，是试验产品，还没谈价格，试验好给钱，试验不好不给钱”。《农业部办公厅关于擅自修改农药标签和赠送过期农药适用法律问题的函》（农办政函[2014]46号）中第二条“农药经营者以赠送、奖励、捆绑销售等名义向消费者提供农药产品的，应当认定为经营农药的行为。……赠送、奖励、捆绑销售未取得农药登记证农药的，应当认定为经营未取得农药登记证农药的行为，依照《农药管理条例》第四十条第一项予以处罚。”故被告认定原告有经营未依法取得农药登记证农药的行为的事实清楚，证据充分，其作出的涉案行政处罚决定适用法律正确，程序合法。《流通领域商品质量监督管理办法》（2016）第十四条规定，奖品、赠品等视同销售的商品，应当符合本办法第八条至第十三条规定。肇庆市鼎湖区人民法院在（2017）粤1203行初13号判决书中指出，本案原告销售“诸葛酿”酒固定包装内的赠品“茂德公牌南派香辣鱼仔”超过了保质期的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定属于销售超过保质期食品的情形。食品药品监管总局办公厅关于非食品经营者赠送食品行为定性问题的复函（食药监办食监二函〔2016〕594号）指出，现行《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”银行、物业公司等非食品经营者采购食用油、大米等食品赠送客户的行为，不需要取得食品经营许可证。但是，食品赠送者应当采购安全的食品，并按照保证食品安全的要求贮存食品，保证赠送的食品质量安全。