书海津逮 | 《国际法》第二章：当今的国际法（一）

作者：

方少，“法律竞赛”编辑。

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一

总览

本章结构：本章分为两个部分：“在全球关注下扩展的法律规制范围”和“现代理论与阐释”，“现代理论”一节论及了实证法与自然法、国际法发展的新思路和国际法面临去中心化的挑战；

本章目的：在第一章的基础上更深入地理解国际法及其现代发展与挑战；

本章内容提炼：本章主要承接上一章的历史梳理而来，详细地介绍了国际法在20世纪至今的这段时间内的发展：随着国际社会的形成，国际法需要考量更多的价值冲突。因而国际法主体和主题都不断增多，但是随着国际法越来越碎，产生了对其能否归纳出新体系的质疑——国际法似乎随着后现代的发展而变得越来越去中心化。本章还论及了诸多现代法理学者对国际法的看法与评论，如凯尔森、哈特等；

后续编排：本节将会分为三篇读书笔记，第一篇介绍国际法发展的当代时况，第二篇论述有关国际法的现代理论，第三篇将结合国际法委员会第58届会议报告来讨论国际法的分化问题。

二

在全球关注下扩展的法律规制范围

肖在这部分主要论及了三个维度的扩展，分别是国际法面临更大的挑战、国际法主体的扩展以及国际法主题的扩展。（当然他是混着谈的，笔者出于整理的需要便重新梳理如下）

 1、困难的拓展 

如前所述，法律是具体社会状况和文化传统下的产物。但是国际社会是在不断发展的，国际法需要不断改进自己来适应时代发展。但是这就面临一个问题：旧的国际法体系应在何时以及用何种方式来把新的行为标准和社会现实纳入已有的框架，使得国际法既能与时俱进，又不至于改头换面？

肖举了核武器和恐怖主义的例子来说明这种挑战的迫切性和不可回避性，同时肖也指出，国际法的核心已经从最初的守卫和平调整为平衡现代国际生活的各种利益了。国际法也因此更加地去西方化，毕竟每个国家都开始有机会说出自己的诉求。肖对这一局势概括如下：

【笔者译】国际法主要反映了世界政治中以国家为导向的基本特征。这主要是因为随着时间的推移，国家成为各国人民集体希望的首要载体，无论是为了保护他们还是为了更广泛的目标。受益于法律上的主权平等和国家在基本属性上的平等，正式独立的国家们成功创建了一个共享这些价值的体系。可以在这里提及的例子包括不干涉内政、领土完整、不使用武力和在联合国大会的平等投票。然而，除此之外，许多因素也跨越国界，在世界政治中形成了一种紧张关系，如不适当的经济关系、对人权的国际关注和新技术力量的崛起。无论是国际上还是区域性的国家政策和权力衡平都是国际法运作的必要框架。事实上，国内政治环境和紧张局势亦复如是。法律反映了对国家内部和国家间力量的关注。

因而将这些挑战概括分析如下：（1）国际法必须面对这样一个矛盾：如何在保持法的稳定性的同时来适应新出现的社会关系。法的稳定性和灵活性本来就是一对价值冲突，需要立法者不断重估。但是笔者以为，这样一种冲突在国际社会中更加棘手，因为国际社会中政治权威的缺位和经济文化背景的多元，所以新的社会现象引起的对立会更激烈且更缺少共识；（2）国际法需要考量和平衡的利益在不断增多。这方面可以展开的点有很多，比如民族主义和国际主义的对立，但是既然后面要提凯尔森，那不如在这里介绍凯叔的一个观点，即相对主义的正义论。他是指道德观和正义观是相对的，你认为人要仁义礼智信，他认为人要自私自利，都可以，不存在此优彼劣。因而国际法无法从冲突的利益诉求中找到一个让所有人都满意的解，因为这个解根本就不存在。

 2、主体的拓展 

主体的扩展主要是指，“国际法进行自我扩展，把个人、团体、非政府间和政府间的国际组织都包括在自己的范围内。”个体在过去经常是作为国际法的受益人，但是二战后，随着纽伦堡和东京法庭的设立，国际个人责任制度也开始逐步完善。这些责任主要是刑事责任，包括危害人类罪、破坏和平罪等。此外，对人权的关注也在不断提高。尽管1948年《人权宣言》被认为没有法律效力，但其所宣扬的一系列政治和社会权利在随后的国际人权公约中逐步落实，并围绕此建立起了各种具有监督和实施性质的机构。例如，在欧盟，个人和公司有权就欧盟各机构作出的决定直接向欧洲法院提起诉讼。

另一个值得强调的就是国际组织的兴起，政府间国际组织的增长可谓现代国际法最重要的特征。而其中最重要的就是联合国的发展（现有193个成员国），其在国际政治和外交谈判中发挥着不可替代的作用。

这些国际组织一般被拟制为具有独立的法律人格，有自己的权利义务。国际法院在“联合国求偿案”的咨询意见中指出：“联合国是国际法的主体，能够通过对以色列提起国际求偿来实现它的权利。”这种裁决也可以适用于像国际劳工组织和世界粮农组织在内的其他国际组织。

除了全球性的国际组织，还有区域性的国际组织。包括出于军事目的建立的北约，出于地区和文化特性目的建立的非洲统一组织和美洲国家组织等，以及出于政治经济文化目的建立的欧盟。这些区域组织在全球的框架内增加了“作为区域国际法的下位体系”，使得国际法更为负责。

总而言之，国际法已经开始偏离“国家是唯一主体”的理论。

 3、主题的拓展 

主题的扩展主要是指，“国际法所涉及的领域已经从最初的维持和平转化为调整国际社会方方面面的利益，包括像国际贸易、环境保护、人权以及外层空间探索等问题。”肖同时指出了这种扩展与全球化之间的联系：“在这些趋势中，很多都可以视为或反映了全球化的现象。全球化这一术语指向建立在经济、通讯和文化基础上更好的、势不可挡的联动，其独立于国内的调控。这反过来又加剧了几乎完全是意识形态属性上的争议，如自由贸易和环境保护。对此还可以补充一点，即民主和人权的压力都对注重领土主权和国家管辖的传统理论重点产生了对立的影响。”

三

自然主义与实证主义——一个引入

肖前文所铺垫的国际法的新挑战与发展，是为后文的理论介绍提供语境。但不得不说，尽管该书不断再版，但是还是保留了上世纪末的视角与偏好。这算是本书的一个瑕疵，但是作为教材来讲也可理解。考虑到本系列的科普性质，有必要在肖列出那些理论前给大家做一个引入，多是本人闲扯。有法哲学功底的同学可以略过。

自然与实证的二分最早可追溯到柏拉图的洞穴模型，并被休谟的怀疑论发扬光大——是（to be）推不出应当（ought to be）。换一种表述就是，这个世界应该是什么样≠这个世界本来是什么样，即肖所言“纵观整个思想史，在理念世界和现实世界间、在事物应当是和事物本来是之间存在一种复杂的关系”。这一论断其实很好理解，我们看到的所有的天鹅都是白的，于是我们认为这个世界上的天鹅都应该是白的，直到我们在某个不知名小岛上发现了黑天鹅的存在。所以反思一下，我看到天鹅是白的推不出来天鹅应当是白的。

在法学界，这样的争论就变成，法律本来是什么样的（实证法，包括法条、判例等等）和法律应该是什么样的（自然原则、普世道德，人们对法律的希望寄托）之间的争论。一部分学者认为，既然我们无法从法条推出完美的法律模型，那么我们潜心研究法条内部的逻辑、概念就好；另一部分学者则认为，我们需要借助道德之类的来审视实证法（虽然我们不能很好地描述道德，但是某些立法者你的良心不会痛么）。

p.s. 这里需要注意分析实证法学和社会实证法学两个概念，虽然二者都含有“实证”二字，但是内涵不同，前者落足点在法律规则本身，后者则偏重影响法律规则的社会因素。建议大家去阅读侯猛老师的《实证 “包装” 法学——法律的实证研究在中国》一文，在此不多展开。

实证法相对好理解一点，自然法则更加模糊，借知乎的一句评论“凡认识论不及之处，都冠以自然之名”。自然法就是要去追寻一个最高的善，最佳的政体，这一政体或许在不同时代有不同的体现，但是超越时代、地域的局限还是有其共性之所在。陈景辉老师将其分为本质自然法、神谕自然法和理性自然法。对当下影响最深的当属格劳秀斯、霍布斯和洛克等讨论的理性自然法理论，简而言之，这类学者认为凭借人类的理性去理解什么是善恶，正是人生来具有的人性（无论善恶）推动着人类从自然社会走向人类社会。其理论精深之处在此肯定是无法展开的了，推荐李猛大神的《自然社会：自然法与现代道德世界的形成》一书。

简要概括两个学派的恩怨就是在启蒙运动时期，自然法占主导地位，随着社会的不断发展，实证法日臻完善，实证法学派成为显学。但是完善的德国法并没有制止希特勒，作为理论主导的实证法难免要被指责缺乏道德考量，因此新型自然法运动复兴。至今，两大学派互相对立，谁也说服不了谁。（虽然就笔者感受而言，两者之前并没有那么强的对立，更多的是对一个动态的社会发展的不同观察角度罢了。）

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