原创 | 涉外遗嘱信托法律冲突及法律适用若干问题探讨（下）

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作者：柏高原

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我国涉外遗嘱信托法律适用

我国信托业被作为金融业的一个部分，受银保监会监管。信托业经过多年的发展，行业信托财产存量规模已逾20万亿，是财富管理行业的重要组成部分。与英美法法域不同，甚至与日本及我国台湾地区均有所不同的是，我国的遗嘱信托在内的民事信托极为不发达。如前所述，司法实践中涉外遗嘱信托并非少见，但裁判中居然以普通“遗嘱”视之，可见信托观念亟待普及。实体法层面尚如此，国际私法视角下涉外遗嘱信托的法律适用窘境，可能更甚。

（一）涉外信托法律适用

我国2001年颁布施行的《信托法》对涉外信托法律适用问题未进行规定。2010年10月28日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称“《法律适用法》”）第17条规定，第十七条 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。该条是我国当前《法律适用法》中对涉外信托法律适用的唯一一条规定。根据该条第一句，涉外信托关系受当事人意思自治原则支配，适用当事人“协议”选择的法律。如果当事人没有选择的，该条第二句规定适用信托财产所在地法律或信托关系发生地法律。有观点认为，之所以信托适用信托财产所在地法律，是信托财产的性质决定的，信托财产是物，根据物权法则，物权关系适用物之所在地法[10]。笔者认为，这种观点或许有所局限。我国信托法下，委托人设立信托的不必然是“物”，可以是委托人的“财产”或“财产权利”。结合实务经验，笔者认为信托实践中如下情形的出现或使得“信托财产所在地”的确定存在实际困难。理由一，信托财产形态多样，可以是资金、金融资产、债权、保险金请求权等，此外知识产权也可以依法设立信托。因此，信托财产并非是有形的“物”，对于“无形”的财产权，其所在地如何判断，似乎并非一个简单的问题。对于不动产、动产，似乎可以“物”的实际坐落处所为“所在地”。但对于资金，实践中受托人通常会在商业银行开立信托专户用于存管，受托人与开立信托专户的商业银行并非必然位于同一城市，以受托人所在地为信托财产所在地还是以信托账户所在地为准。再有，对于股权信托，受托人持有股权的，标的公司或与受托人并不在同一地。理由二，在受托人管理之下，信托财产处于变动的状态，依据我国《信托法》，受托人因管理运用信托财产所取得的财产，依然归入信托财产。因此信托财产的形态并非一成不变的。信托财产内的资金或可因受托人管理运用变成不动产，也可以变成存款、股票、债权等金融类资产。此时，据以判定准据法的，应以初始信托财产为准，还是以争议发生时信托财产类型及坐落为准，也不无疑义。理由三，信托财产可以是多元的——同一信托合同可以“容纳”多项信托财产，此时准据法的确定，也将是一个难题。

我国《法律适用法》第十七条后半句，对于当事人未明示选择适用法的，可以适用“信托关系发生地法律”。以我国信托实践为例，通常区分信托关系成立和信托关系生效。对于信托合同形式设立的信托，信托合同签订时信托成立。实践中通常信托合同约定委托人交付信托财产后信托方生效。因此，信托成立与信托生效，实践中被区别对待，究竟哪一个才是信托关系发生地，并不明确。对于合同以外书面形式设立信托的，受托人承诺时信托方成立。但是对于遗嘱信托的场景下，遗嘱信托采取遗嘱的形式设立。一般认为，立遗嘱人去世时遗嘱即生效。我国现行法同时规定，受托人承诺信托的，信托方成立。如此就导致遗嘱信托下，遗嘱生效与信托成立可能为两个时间点。此外，遗嘱信托下，遗嘱执行人或继承人将遗产交付受托人，又将会出现第三个甚至更多的时间点。此时信托关系发生地如何理解，也可能产生歧义。某种意义上说，我国《法律适用法》有关信托法律关系适用法的规则，考虑到了信托契约属性。这种定性与大陆法对信托的移植有关。原本在英美法中，有关信托本质的认识基本上是相同的，即都强调受托人享有普通法上的所有权（Legal title），受益人享有衡平法上的所有权（Equitable title），形成了双重所有权的结构[11]。但是大陆法普遍否认受益权作为物权的存在大陆法下对信托的识别存在多种学说，大多数大陆法系国家都将其识别和定性为契约制度。如此一来，在涉外信托法律规制方面，就不难理解当下的立法。既然“合同适用合同地缔结地法是合同法律适用客观原则，规定信托关系适用发生地法律是信托合同属性使然”[12]。但一个值得思考的问题是，对于涉外合同的的法律适用，一般认为分割论是国际条约和许多国家立法司法及理论所采纳。我国《法律适用法》和相关司法解释既规定了一般合同的法律适用规则，也对十余种合同分别规定了法律适用。对于同一合同，我国立法司法实践和法学理论倾向于分割制。同一合同下，当事人的行为能力适用属人法、合同形式适用缔结地法、合同内容适用合同准据法。如将信托识别和定性为合同，涉外信托是否也可以采取分割制，现行法未予明确。但从“当事人可以协议选择”的措辞看，似乎也尊重当事人的意思自治。

（二）涉外遗嘱的法律适用

我国《法律适用法》对涉外遗嘱继承的法律适用做了较为全面的规定，分别就遗嘱继承形式要件和形式要件分别进行了规定。在遗嘱继承法律适用方面，我国采取同一制原则，不对遗产进行不动产和动产的区分，适用同一法律。在法律适用方面，秉承了《遗嘱处分方式法律冲突公约》的精神，对遗嘱形式要件的法律适用进行了宽松的规定——遗嘱方式，符合立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居住地法律、国籍国法律、或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。在遗嘱实质要件法律适用方面，我国《法律适用法》规定适用的连接点指向了立遗嘱人的属人法——经常居住地法律或者国籍国法律，时间要素上包括立遗嘱时或者死亡时。就有关遗嘱实质要件是否可以适用立遗嘱人选择的法律，理论上尚有争论。有观点认为《法律适用法》强调遗嘱继承领域法律适用的确定性、强制性，排除了意思自治原则的使用，不允许当事人选择法律。相反观点认为，《法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”是法律适用基本原则，只要不违反法律规定，可以明示选择适用法律。就后一观点，笔者持保留态度。意思自治原则的确是国际上涉外继承法律适用的发展趋势。1988年海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承法律适用公约》即采取了有限制的意思自治原则，即允许立遗嘱人生前指定适用其遗产继承的法律，但需以明示方式作出，且范围上限于死亡时国籍国法或惯常居所地法。倘若认为我国《法律适用法》允许遗嘱继承的法律选择，那么是否这种选择存在某种限制，还不明确。如立遗嘱人在其立遗嘱时或死亡时经常居住地法律或国籍国法律均可自由选择，那么实际上有四种组合可选。倘若如此，相比前述《死者遗产继承法律适用公约》的有限意思自治原则，我国的意思自治似乎反而没有限制，甚至比公约确立的范围还要广泛。从司法实践来看，有个别案例判决载明“各方当事人合意本案适用中华人民共和国内地法律，故本院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法”、“本案是涉外遗嘱继承纠纷，各方当事人可选择本案所使用的法律”，似乎遵循了“意思自治”，但实有不妥[13]。现行法下涉外遗嘱继承的意思自治应不允许，《法律适用法》司法解释第六条做了规定，即第六条法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。《法律适用法》第3条应理解为“宣示性”条款，只有法律明确该领域可以适用意思自治原则，当事人才可以根据其意志选择法律，否则无效[14]。

“遗产管理”是否可以涵盖“遗嘱信托”，也是需要考量的一个问题。有观点认为，第三方管理遗产的情况，即为遗嘱信托[15]。对此，笔者并不认同。就遗产管理，主要可以从两方面看待其重要性。一方面，遗产分割前，遗产权属处于不稳定状态。存在因遗产欠缺管理而导致损害、灭失甚至被不当处置的风险。另一方面，被继承人生前所负债务，需以遗产来偿还。基于前述理由，有必要对遗产进行清查和管理，直至分割完毕。但信托下，委托人去世的，信托财产不会成为遗产，自然不存在遗产管理的问题。当然不可否认的是，我国《信托法》第15条的措辞为“设立信托后，委托人死亡”。于遗嘱信托下，委托人（也即立遗嘱人）去世之时遗嘱同时生效，受托人承诺信托的，信托方成立。也就是说，遗嘱信托下，委托人死亡通常在前，信托成立往往在后。由此或可推断，我国《信托法》主体内容系围绕以信托合同方式设立信托的规制，对于以其他书面方式（包括遗嘱）设立信托的，直接援引相关条款似乎有瑕疵。但即便如此，依信托法理，信托财产由受托人持有，并以受托人名义为管理、处分，并向受益人分配。因此，遗嘱信托下，不应出现继承程序中的遗产分割问题，但是委托人去世后，其名下财产转移至受托人之前，信托财产与遗产一样面临着灭失、被不当处置的风险，仍有加强管理的必要。总之，笔者认为，《法律适用法》第34条所指“遗产管理”应为遗嘱信托以外的继承程序中所适用。

（三）实践中涉外遗嘱信托法律适用的困境

如前所述，我国《法律适用法》分别对涉外信托与涉外遗嘱的法律适用进行了规定，但未对涉外遗嘱信托进行规定。实践中如何适用，可能存在“统一制”和“分割制”两种方式。

所谓统一制，即法院处理涉外遗嘱信托案件时，把涉外遗嘱信托统一识别为涉外信托关系或者涉外遗嘱继承关系，然后依据我国《法律适用法》的条款确定准据法。应该说，无论是将涉外遗嘱信托识别为涉外信托关系还是涉外遗嘱继承关系，都存在着一定的弊端。如前所述，当前《法律适用法》中的“当事人可以协议选择”表明了我国涉外信托关系法律适用规则侧重强调信托的契约属性。但遗嘱信托是单方法律行为，不同于双方法律行为的合同。如将涉外遗嘱信托识别为涉外遗嘱继承，也不适宜。我国《民法典》继承编下的“遗嘱继承和遗赠”一章中，第一千一百三十三条共计四款先后规定了遗嘱执行人、遗嘱继承、遗赠和遗嘱信托。可见，遗嘱信托是作为与遗嘱继承和遗赠并列的一种财富传承方式。将遗嘱信托与遗嘱继承等同，似乎与《民法典》对遗嘱信托的定位不符。遗嘱继承与遗嘱信托，在立遗嘱人去世后遗产持续管理、处分方面存在巨大差异。遗嘱继承，从效果上看是以遗产分割为最终目的的。而遗嘱信托则将财产交由受托人，由受托人以其名义管理、处分、分配，信托期限或许较长。因此，遗嘱信托直接援用遗嘱继承的法律冲突规则并不适宜。

笔者认为，“分割制”的做法将涉外遗嘱信托分割成信托部分和遗嘱部分，以涉外遗嘱关系的法律适用规则确定其遗嘱部分的准据法，涉外信托关系部分则适用涉外信托的准据法。《关于信托法律适用即信托承认的海牙公约》（简称“《海牙公约》”）是海牙国际私法会议所制定，其目的就是为没有信托制度国家提供一套有关信托的法律适用规则，通过法律适用的统一化，确保法律适用的可预见性。《海牙公约》采取了分割方法确定信托的法律适用规则。首先，在行为能力以及信托设立方式等问题排除在《海牙公约》之外[16]。其次，《海牙公约》既适用于以信托合同所设立的信托，也适用于遗嘱信托，在二者适用法律方面不做区分[17]。最后，《海牙公约》对于信托有效性、解释、效力及管理等，原则统一适用信托委托人选定的法律，同时明确至少就信托管理事项的准据法可以与支配信托有效性事项的法律予以区别。

但在我国，涉外遗嘱信托的法律适用如采用分割制，或存在一定的障碍，表现在：第一，我国《法律适用法》尊重涉外信托法律适用中的当事人意思自治，但在遗嘱信托中，遗嘱信托的“当事人”如何界定，是指立遗嘱人的意思表示，还是需同时考虑受托人的意愿？另外，我国《信托法》把受益人也作为信托当事人之一，那么涉外遗嘱信托法律适用方面，受益人的意愿是否需考量？笔者倾向于认为，受托人和受益人的意见均不宜被考虑在内，但此处不详述。第二，我国涉外遗嘱信托的法律适用，可否采取“分割原则”，即信托的有效性、解释、效力及管理等问题允许分别是适用不同法域的信托法。如前所述，《海牙公约》至少明确了信托管理的适用法可与支配信托有效性事项的法律相区别。笔者倾向于认为，可以借鉴《海牙公约》的分割原则，但此处亦不详述。第三，是否区分动产遗嘱信托和不动产遗嘱信托的法律适用。不动产具有属地限制，非依不动产所在地国家的判决，难以得到不动产所在地国家的承认和执行。我国涉外信托法律适用规则未区分动产和不动产，这和我国信托法理尚存争议不无关系——究竟委托人设立信托，是否转移了所有权，尚有疑义。

04

结语

《海牙公约》是1984年第15届国际私法会议上通过的，已经意大利、卢森堡、荷兰、英国、美国、加拿大、澳大利亚、法国、塞浦路斯、瑞士签署，但美国和法国尚未完成国内批准程序。公约填补了信托法律适用国际立法的空白。英国于1987年颁布了《信托承认法》，赋予了《海牙公约》国内法的效力。美国没有批准公约，因此普通法规则在美国依然适用。《美国冲突法重述》（第2版）较第1版在信托国际私法规则方面进行了大幅的调整。时至今日，第3版《美国冲法重述》也在酝酿之中。我国可以考虑借鉴最新的经验完善我国涉外遗嘱信托法律适用的规则。

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注释：

[10] 齐湘泉. 《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M]. 法律出版社, 2011：176.

[11] 邢建东. 衡平法的推定信托研究[M]. 法律出版社, 2007：358.

[12] 齐湘泉. 《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M]. 法律出版社, 2011：176.

[13] 余小凡. 我国涉外遗嘱继承法律适用之实证分析——以我国法院判决的19份裁判文书为研究对象[J]. 宿州学院学报, 2017(08):39-43.

[14] 高晓力. 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》解读[J]. 法律适用, 2013, 000(003):38-45.

[15] 周勇. 涉外遗嘱信托法律适用问题研究[D].

[16] Article 4 The Convention does not apply to preliminary issues relating to the validity of wills or of other acts by virtue of which assets are transferred to the trustee. 可译为：第四条 本公约不适用于有关遗嘱有效性或为将财产转移给受托人的任何其他行为的有效性等先决问题。

[17]Article 3 The Convention applies only to trusts created voluntarily and evidenced in writing.可译为：第三条 本公约仅适用于自愿设立并有书面证明的信托。

柏高原

京都家族信托法律事务中心秘书长

柏高原博士，执业律师，家族信托法律事务中心秘书长，南开大学资本市场研究中心副主任，国际信托及遗产规划协会会员。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托法律服务、保险法律服务等。以柏博士为核心成员之一的团队曾荣获“2017年度家族财富管理业创新之星”、2018年“中国离岸奖项年度国内私人客户律师事务所”、2018年度“最为客户信任的家族财富法律服务机构”等奖项。合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等。柏博士近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。

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