研究报告 | 《信托法》修订内容研究（二）

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京都律师事务所牵头完成了信托业协会2022年度课题——《信托法》修订内容研究，中国信托业协会官微陆续刊发课题报告内容，接着上期内容研究报告 | 《信托法》修订内容研究（一），本期内容为《信托法》修订内容研究（二）。

课题研究成果的主要内容和重要观点

（一）对总则部分进行的部分修订

总则部分主要变更之处体现在以下方面：

1.《信托法》的适用

原《信托法》规定我国境内的信托活动必须适用《信托法》，课题组认为强制性色彩过强。在信托具备涉外因素的情况下，允许通过合意方式选择准据法；但对于我国境内开展的营业信托业务，强制要求适用《信托法》。

2.确立了长臂管辖制度

考虑到我国公民近年来选择海外信托的情况愈加普遍，借鉴《证券法》长臂管辖原则，制定了《信托法》下的“长臂管辖”条款，即境外信托管理活动扰乱我国市场秩序或损害境内受益人等相关方合法权益的，应依本法处理。为我国信托业监管机构依法对境外受托人扰乱我国信托业秩序以及侵害我国公民作为受益人时适用我国《信托法》奠定基础。

3.对营业信托予以专门立法规制

增设营业信托一章，具体营业信托监管规则由国务院另行制定具体办法，也可以由金融监管部门依据法律、行政法规制定具体办法。

4.禁止滥用信托制度

信托财产的独立性和信托财产管理分配的灵活性是信托制度的两大核心特征。其他国家和地区的经验表明，信托制度的滥用是不可回避的问题。具体的表现形式包括：其他机构和个人利用信托机构的牌照优势和投资优势，借以规避金融监管要求；委托人设立信托后却保有大量权利，企图既保有控制权，又可以利用信托财产具有独立性的特点规避设立信托后新增的负债；婚姻一方通过婚前或婚内设立信托，企图使部分财产免于离婚分割；纳税人恶意滥用信托制度等。对滥用信托制度的规制，不仅是《信托法》的重要任务，也是其他部门法的重要任务。通过在《信托法》总则中制定原则性要求，为其他部门法规制滥用信托奠定法

5.增加了信义义务原则

在信托法律关系中，受托人基于客户的信任，对信托财产与信托事务的处理享有一定的自由裁量权，需要受托人承担一定的忠实、勤勉尽责的义务，这就是受托人承担信义义务的原则。受信义务同违反《民法典》诚信原则所产生的义务一样，属于广义的法定义务，这种法定义务并不排除约定义务，是为填补约定机制的不足而出现的。为了防范受托人在执行受托事务中利用信息优势，谋取私利、损害委托人利益，我们应该从外部对受托人设置单方的强制性法定义务，才能避免受托人的道德风险，从而保护受益人的利益。

在信托关系中不仅存在委托人、受益人与受托人，还存在信托顾问、保护人、指示人、执行人、保管人、遗产代理人等其他信托法律关系人，这些主体都可能与委托人或受益人之间产生信任关系，并且享有一定的裁量权，应该成为信托受信关系的主体，分别承担不同的信义义务。但信托受托人的义务是最典型、最全面、最高标准的受信义务，应当成为其他受信人承担信义义务的标杆。违反受信义务包括法定责任与约定责任两种类型，应该按照《民法典》关于这两种民事责任的归责原则承担民事责任。

6.确立了规制虚假信托的制度

虚假信托的规制是英美法下信托法律制度的重要内容，即：对于委托人和受托人并无实际设立信托意图的行为予以否定，使财产归复于委托人名下。课题组建议在《信托法》中增加对虚假信托进行规制的内容，并在具体立法技术上采取与《民法典》虚假民事行为规制相区别的做法。委托人设立虚假信托，可能出于不当逃避自身法律责任的目的，也可能滥用信托制度将信托财产实际赠与受托人却采取信托的外观，企图使财产独立于受托人（此种情况在受托人为自然人的民事信托中极有可能出现）的目的。对于虚假信托，课题组倾向于一概要求受托人将信托财产返还委托人，而否认受托人取得任何形式的财产权。

对于受托人所取得的报酬，课题组建议：以不予保护为一般原则，但在受托人并无过错的情况下为例外，即允许受托人取得报酬。之所以这样设计，是考虑到信托业在承接信托业务时，倘若委托人虽然没有真实设立信托意图，但信托业机构并无主观串通故意的，不宜过于苛责受托人，不宜使得委托人恶意的后果由受托机构背负。另外，对于信托利益，倘若受益人为善意，对于其取得的信托利益，原则上允许保留；如为非善意，则应返还。

（二）对第二章信托的成立与生效进行了部分修订

该部分的修订主要围绕信托设立规则、信托登记规则、滥用信托的规则、遗嘱信托规则等几个方面。

1.信托设立规则

原《信托法》规定，信托自受托人承诺信托时成立、自信托登记后生效。当前，对信托成立和生效问题，主要存在两种观点：一种是明确规定“信托财产转移给受托人或由其直接控制”后信托生效；另一种是不再规定信托的生效时间，而是在“登记对抗主义”原则下，信托未附条件或期限的，成立后即生效。考虑到信托行为属于要物行为，转移信托财产属于信托设立的必要环节，课题组建议采取第一种方案。

根据《民法典》的规定，遗嘱可以口头方式设立，因此以口头设立遗嘱信托的，应予允许。此外，就设立遗嘱信托的，建议对遗嘱成立和信托生效予以区分，待信托财产转移至受托人名下后信托方生效。与生前信托基于法律行为的权属变动不同，遗嘱信托的设立发生在委托人死亡时，根据《民法典》非基于意思表示的物权变动规则，被继承人死亡时遗产权属即发生变化，受托人即取得法律上的所有权，信托即告生效。而现行《信托法》的规定，可能导致信托财产权属“悬空”，不利于受益人权益的保护。

2.信托登记规则

我国《信托法》第十条确立的信托“登记生效主义”，据认为是为了与民法的不动产登记制度相一致。其不仅与大陆法系已经建立信托登记制度的国家或地区实施的“登记对抗主义”不符，也远远落后于我国日益成熟的不动产物权登记理论与实践。如我国《民法典》规定，集体土地承包经营权、地役权等不动产物权自合同生效时财产权转移，登记仅为其产生对抗效力的要件。信托“登记生效主义”给以“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”的财产设立民事信托制造了法律障碍。因此，课题组建议，摆脱对大陆法系物权特别是不动产物权公示制度的路径依赖，摒弃信托“登记生效主义”是我国走出信托登记理论与实践困境的根本举措。应该建立如下我国信托登记制度：

第一，信托登记的实质是信托法律关系登记。信托登记制度的首要职能在于通过公示信托法律关系以及信托财产的独立性，从而保护受益人的利益，实现信托目的。信托财产物权变动登记是对信托财产的取得、变更、丧失等进行登记，强调信托财产的物权变动须经国家专门机关登记才能产生相应效力。不应该将民事信托登记纳入物权变动登记体系中。对于有关法律、行政法规规定应当办理物权登记手续的信托财产，可先在信托登记机构办理信托预登记，财产登记部门应当依据受托人提交的信托预登记文件就信托财产办理过户登记手续。财产登记部门应在办理该财产过户登记手续时载明为信托财产及受托人。受托人可持该财产过户登记证书到信托登记机构办理正式的信托登记手续。

第二，国家应设立统一的信托登记机构。目前我国法定办理权属登记手续的财产有五类三十余种，涉及十余个主管部门。如果依托每一个物权权属登记部门分别建立信托登记制度，其相应的法律制度修改、登记主管部门的协调工作将会是一个巨大的系统工程。不仅如此，分散的信托登记部门也将会给设立多种财产信托的委托人登记与相关的第三人查询工作带来巨大的交易成本。因此，应该建立统一的信托登记机构。

第三，设置公证前置程序对信托登记进行实质审查。对信托法律关系进行登记，需要对设立信托的真实性、信托目的的合法性、信托财产的合法性等事项进行全面的实质审查，将公证机构对设立民事信托进行严格的真实性、合法性审查、并出具公证书作为信托登记的前置程序，也可以保证设立信托的真实性与合法性，提高了设立信托的公信力，也有利于对信托财产独立性的法律保护，减少司法纠纷。

第四，信托登记的内容。信托登记既包括信托设立阶段也包括存续阶段。在设立阶段，应当就设立信托的法律关系办理信托设立登记。信托当事人变更信托文件内容或终止信托的，应当办理信托变更、终止登记。信托登记由受托人申请办理，信托文件另有规定或者约定的除外。信托登记机构在收到公证文书之后，对设立信托的类别，信托法律关系的当事人与参与人、内容、信托当事人与参与人的权利义务关系进行设立、变更、终止登记并予以适当的公示。信托登记机构应当就每个信托设立唯一的识别信息。

第五，信托登记的法律后果。进行信托登记，可以产生以下法律后果：一是可以对抗第三人；二是受托人可持信托登记证书到银行开立信托账户；三是信托登记中过程中，信托财产转移给不同的所有人不视为交易，不重复纳税。税务机关可以根据信托登记的分类及相关登记信息，确定信托纳税义务人。

3.欺诈债权人信托的规则

信托制度存在被滥用的可能，因此，域外立法例均建立了一定程度上的防范机制。《信托法》赋予委托人的债权人以信托撤销权，目的不是禁止委托人设立信托，而是为了平衡委托人的债权人和委托人指定的受益人之间的利益。由于设立信托通常是不存在对价的无偿让与，因此，撤销权成立的条件应当以客观要件为主，即委托人设立信托的行为危害现有债权。就受益人而言，善意受益人因此而取得的利益免受撤销权效力的追及。因此，应当明确欺诈债权人信托的撤销权行使要件和期限。在《信托法》没有规定或信托文件另有约定外，委托人直接对信托行使撤销权与控制权，其行为妨碍了受托人正常管理权的行使，侵犯了受益人的权利，也使信托改变了性质，成为虚假信托，变成代理或者委托关系，受托人与受益人有权申请人民法院要求委托人停止上述行为，以保持信托关系的持续。

4.遗嘱信托规则

现行《信托法》规定的遗嘱信托生效规则，可能形成实践中的僵局或违背信托目的。因此，遗嘱信托应当采取信托行为的复合型理论，既符合信托设立的逻辑也符合《民法典》的规定——遗嘱信托中的遗嘱生效时，信托即成立，并基于物权法规则（非基于法律行为的物权变动规则）完成财产所有权的转移，信托即生效。为避免原条文规定由信托的受益人或受益人的监护人选任受托人，即信托关系当事人采取自力救济的方式，相关人无法达成一致形成僵局，且为了与《民法典》关于遗产管理人的选任方式相协调，建议增加第三款，即赋予法院指定遗嘱信托受托人的权利。另外，可以引入遗嘱代用信托。遗嘱代用信托是指委托人在生存期间设立并生效的信托，生前委托人为唯一受益人，委托人死亡后，委托人指定的受益人享有受益权或取得剩余信托财产。遗嘱代用信托在美国、日本得到了较大的发展，我国也应该引进。遗嘱代用信托可以发挥与遗嘱信托类似的功能，同时又能实现我国继承法律规范尚不承认的后位继承功能，具有替代遗嘱的作用。

（三）对第三章信托财产进行了部分修订

1.为信托税法的出台留下接口

本章原文为“信托财产”，本次增加了“课税”。主要是为了回应信托税制热点问题，但考虑到信托税制属于税法的范畴，本章的定位在为制定信托税法留下接口。主要表现在：

第一，强调委托人设立信托不属于财产转让。通过这样定性比较方便地实现设立信托行为不属于增值税、所得税的征税范围，从而达到设立信托不涉税的目的。

第二，增加了信托财产专户和信托财产的会计处理的规定，目的是为以后建立信托财产税号制度、方便税务机关征管和制定相关涉税规定留下接口。

第三，增加了税务机关对信托财产课税的范围和限制性规定。依据我国相关税法规定，应由信托财产担负的税款，应由受托人从信托财产专户中代为缴纳。税务机关可依法对信托财产征收滞纳金和处罚。非因前述原因产生的税款，税务机关不得对信托财产课征税款、加收滞纳金和进行处罚。这样确保了信托财产的独立性。

2.对信托财产不得强制执行的问题进行了进一步明确

禁止强制执行信托财产是一项基本规则，体现了信托财产独立性的要求。但《信托法》立法之时，我国民诉法尚无行为保全制度。因此，信托财产不得强制执行制度，不能扩张解释为既不得财产保全也不得行为保全。需要添加行为保全条款，如禁止受托人管理运用、处分的冻结措施等。除规定情形之外，不得对信托财产强制执行或采取保全措施。

（四）对第四章“信托关系当事人与参与人”进行了部分修订

该部分的修订主要围绕委托人在信托项下权利及其保留、受托人信义义务、受益人权利等几个方面：

1.委托人在信托项下权利及其保留

在传统信托中，信托财产转移以后，委托人对信托财产的控制、管理地位应当被受托人取代。但委托人出于对信托制度的理解、对受托人信任担忧、对信托财产的控制需求等原因，委托人保留相应的权利有其合理性和必要性，但委托人保留的权利内容以及保留方式应当被加以限制，否则可能导致信托财产的独立性丧失，侵害委托人债权人、受益人等主体的合法权益等情况的发生。具体而言，委托人对信托财产的管理方式保留适当权利，可以促进信托财产管理的安全性和高效性，应当予以认可和支持，但委托人保留信托的撤销（或提前终止）权、受益权变更权等，可能会对信托财产的真实归属以及对信托税收产生实质性影响，应当考虑让委托人承担保留此类权利的不利后果。

我国现行《信托法》基于其制定时的立法背景和实际情况，考虑到营业信托委托人与受益人同一的情况，赋予了委托人大量权利，并且未对委托人保留权利作出限定，这与信托制度的基本理论以及国际主流信托立法制度差异很大，可能会造成虚假信托、无效信托等。此外，我国现行《信托法》亦未对于委托人保留权利的法律后果作出明确规定，导致委托人过分保留权利的情形无法得到约束。而在域外信托立法和司法实践中，委托人保留对信托的实质性控制权的，可能被认定为“虚假信托”或“可撤销信托”，从而导致所设信托的效力或信托财产独立性受到严重影响。

有鉴于此，为了保护委托人的债权人、信托受益人以及其他交易相对人的合法权益，课题组在信托法修订稿中适度弱化了委托人的地位，对委托人权利的范围进行了删减和限缩，对委托人保留权利的范围和法律后果作出明确规制，对委托人所享有的信托撤销权与控制权、干涉受托人处理信托事务及受益人权利的情形加以限制，并规定了委托人过度保留权利情形下的后果，从而进一步降低委托人对信托财产管理、信托变更及终止等事项的干预程度，平衡委托人与其债权人、受益人、受托人的权利义务。

2.受托人的信义义务

信义义务是信托制度的内核，但现行《信托法》对受托人义务的规定相对模糊。域外立法例中，有采取独立的受托人法的模式，也有在信托法中作为独立的一章的模式，在我国现行信托法中受托人部分的条文也是最丰富的（共19个条文），但仍然无法满足实践需要。增加对受托人信义义务的规范，就受托人应尽的亲自管理义务、忠实义务、审慎义务、有效管理义务、保密义务等作出细化规定。例如，根据主动管理与事务管理类等不同类型的信托业务，明确受托人义务的具体标准，对营销推介、尽职调查、产品存续期管理等各业务环节中的受托人职责进行具体规定。

第一，增加受托人处理信托事务的原则性规定，强调受托人信义义务的具体内容。受托人管理运用、处分信托财产，处理信托事务的，应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。委托人或受益人认为受托人未履行义务损害其合法权益，受托人不能举证证明其已经适当履行义务的，应当承担相应的法律责任。

第二，完善信托归入权的规定。受托人利用受托人地位、支配信托财产获得的权利应全部归入信托财产。现行法第二十六条把行使归入权的情形限定在“利用信托财产为自己谋取利益的情形”。这极其不利于对信托财产和受益人利益的保护。该条应把行使归入权的情形扩大至所有利用受托人的地位取得利益的情形；行使归入权的情形不限于为“自己”谋取利益，也包括为受益人以外的其他人谋取利益；归入权行使的主体和程序应同时完善。

第三，明确受托人的公平义务。“忠实义务的规范主要是禁止规范，善管注意义务主要是作为（积极）义务”，前者强调受托人“不得”为某行为，后者则“要求”受托人应当积极履行义务。在公平义务当中，受托人被要求公平对待多个受益人的信托管理事项，这是伴随作为的义务；同时，不可不公平地对待某一方，则为禁止性规范。因此，这与忠实义务、善管注意义务均有所不同。

第四，完善受托人的分别管理和亲自管理义务。受托人接受委托，对委托人所设定的信托财产进行管理和处分。由于信托财产独立于受托人的固有财产，因此受托人有义务将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。我国对可转委托情形限制过多。在我国《信托法》中，受托人仅在“信托文件另有规定”或者“有不得已事由时”方可以转委托，而且仍然坚持了原则上不得转委托的传统规则。第二款又提到，当受托人根据法律规定将原本属于自己负责的信托事务交由他人代理执行时，该种情形下，需对他人处理所带来的后果负有全责。其他国家的普遍做法是，受托人应当担负两大责任，一是对第三人的选任负责，二是监督第三人职务的执行情况并予以负责。由此可见，我国《信托法》关于受托人而设立的限制相对来说更加严格，对受托人有无遵循谨慎之原则不加考虑，而是直接规定其对第三人所有行为及其后果负起全责。近代英美法规则允许受托人亲自管理义务的例外规则存在。也相当于把“原则上不得转委托”的规则改变为“原则上得转委托”。在专业化分工高度细化的今天，为了更好地履行受托人职责，受托人根据需要把信托事务转委托给其他专业人士，应不违反信托之目的。

第五，明确共同受托规则。信托存在多个管理类受信人，则构成共同受信关系的特殊样态——共同受托关系。但如我国《信托法》那样对共同受托人不加区别地适用连带责任，则极易导致权利与义务的不对等。分工后的共同受托人对其他受托人仅负有最低限度的注意义务。

第六，明确受托人保留记录义务、报告义务和保密义务。受益人与委托人的知情权利和受托人的报告义务需要具体化。例如，定期报告事项、不定期报告的事项以及重大事项的区分；报告的方式，未履行报告义务的责任等。我国法律在知情权保障方面存在缺陷和不足，主要问题表现在并未就委托人/受益人合法合理地获取信息的权利进行明确，使得其事务请求权得不到有效支持。相关规定有细化的必要。

3.受益人权利

据衡平法原理，信托的有效性要求存在三个确定性，其中就包括信托受益人或受益对象的确定性。现行《信托法》未区分受益对象和受益人、未明确受益权的性质、受益人权利体系不完善，且未明确受益对象确定性规则的豁免情形。《信托法》作为《民法典》的特别法，应当存续民法基本理论，将受益人权利纳入民事权利体系，给予其民法体系下的请求权和救济方式。具体而言，《信托法》应当修改受益人及其权利的概念，明确受益权的债权请求权属性，增加受益人保护机制，明确公益信托、目的信托等特殊信托的豁免。

信托受益人的权利包括信托受益人享有的所有权利。而信托受益权有广义、中义和狭义之分。狭义的信托受益权仅指受益人获取信托利益的权利（基本等同于“信托收益权”）；中义的信托受益权则包括狭义的信托受益权及受益权的附属权利（主要是损害赔偿、执行异议等对获取信托利益的救济性权利，是信托受益权的衍生权利）；广义的信托受益权基本等同于信托受益人的权利，除包括中义的信托受益权外，还包括受益人监督权及其衍生权利（主要是对受益人监督权的救济性权利）。从信托理论和各国立法实践看，信托受益人享有的权利至少可以概括为：第一，基于获取信托利益而生的权利及其救济权利。该部分权利至少包括以下方面的内容：获取信托利益请求权、强制执行信托财产的异议权、受托人职责终止时要求转移信托财产的权利、受托人不当管理行为损害信托财产或受托人利益时请求赔偿的权利等。第二，基于监督信托运行而生的权利及其救济权利。具体来看，该部分权利至少包括以下方面的内容：干预信托管理的权利、获取相关信息的权利、任免特定主体的权利、参与决策信托相关事务的权利等。

课题组研究发现，在受益权性质问题上，无论英美法系抑或大陆法系均存在理论争议。如认可受益权的物权性质，必将使得我国需对已经成熟的物权法理论体系进行大幅改造。课题组倾向于认为，受益权原则上宜认定为债权性质，即受益人仅拥有针对受托人的请求权。根据信托文件的设定，如信托文件明确信托利益分配的具体内容，那么受益权所承载的功能可以考虑以普通债权为基础，通过附加知情权、管理方式变更权等进行设计；如信托文件并未规定信托利益分配的具体内容，而是将分配事宜完全交由受托人或第三人自由裁量，那么受益权则并不具备分配请求权的功能，但具备知情权、管理方式变更权等功能。此外，在受益人要求第三人对受托人（代表信托财产）承担违约责任或侵权责任的问题上，如受托人怠于履行义务，则可以赋予受益人该等权利。此时受益人行使该权利的，与物权人请求第三人依法承担责任具有相通性，与股东衍生诉讼也具有相似性。

就受益权是否必然可以取得排除债权人执行的问题，业内存在不同看法。课题组倾向于认为，根据受益权性质决定是否允许被第三人执行，而非简单根据信托文件是否允许。倘若仅仅依据信托文件是否允许，则可能出现“内部约定对抗外部第三人”的局面，与民法基本理论有较大背离。但同时，课题组也观察到海外信托业务实践中，确有“保护信托”的设计，其原理是：倘若没有外部债权人的攻击，信托则以固定信托方式存续，在遭受到外部债权人攻击时（或存在风险时）信托自动转换为自由裁量信托。课题组认为，在委托人为了防止受益人债权人强制执行受益权的情况下，适当允许受益权不得被偿债的安排，并非没有空间。因此在受益权是否允许偿债的问题上，课题组建议：如信托受益权属固定分配信托，那么则应允许债权人执行，即便信托文件做出禁止规定也依然优先保障债权人利益；而在信托受益权属自由裁量信托的情况下，则可以考虑不允许债权人执行信托受益权，此时信托受益权与一般财产权得以区分开来。

（五）对第五章“信托的变更、合并、分立与终止”进行了微调

该部分的修订主要围绕信托的解除、变更、合并、分立和终止等几个方面。

1.信托的解除

现行《信托法》规定，委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。事实上，域外信托立法和理论认为，委托人在设立信托后原则上即丧失对信托的控制权，反而是受益人享有终止信托的权利。现行《信托法》的规定，不利于保障信托财产的独立性和对交易相对人的保护，可能导致信托的滥用。因此，应当删去委托人解除信托的规定，而赋予受益人终止信托的权利。

2.信托的变更

现行《信托法》对信托变更的规定主要目的在于保护委托人的利益，而非基于信托变更的实际需求。但在营业信托蓬勃发展的基础上，以家族信托、遗嘱信托为代表的民事信托逐渐进入我国普通民众的视野，我国受益人的权利应当适度扩张，并对委托人权利适度限缩。在信托变更方面，应当以典型信托关系下委托人对信托不享有控制性权利为原则，例外地规定委托人保护的特别条款，防范信托的滥用。

3.信托的合并和分立

现行《信托法》未明确信托的合并和分立规则。信托运行过程中因客观情况发生变化需对信托进行合并或分立时，在处理好原信托项下债权债务的基础上应当支持信托的合并与分立，参照《日本信托法》和我国的《公司法》的规定增设信托分立和合并制度，避免将原信托终止后另设立新信托的繁琐操作。

4.信托的终止

现行《信托法》将信托的撤销当作信托终止的原因，与通常意义上撤销和终止的法律后果不相匹配。信托被撤销的法律后果应是信托无效，而非信托终止。这不仅符合民事法律行为“撤销”一般原理，而且只有贯彻此法律效果，委托人或委托人的债权人撤销信托、保护其合法权益的目的才能实现。否则，若撤销后果是信托终止，则因信托终止法律效果为终止事由前的法律行为仍然有效，撤销权人即使撤销了信托，也可能因撤销前已发送了一些法律行为而使自己受到损害的利益无法得到修复。

（六）对第六章“公益信托”进行了部分修订

对于《信托法》第六章“公益信托”部分，课题组在综合考虑了与《慈善法》的协调、简政放权的大背景以及公益信托的监督等问题的基础上，主要修订了以下内容：

1.适当扩大了公益信托的范围

因《慈善法》规定慈善信托局限于信托财产全部、仅用于慈善的情形，限制了慈善先行信托、剩余慈善信托等的发展。公益与慈善并不完全等同，可以实现双轨发展。因此，在保留“公益信托”的基础上，扩大公益信托的范围，促进私益与公益混合的信托的发展。同时《信托法》不再具体规定公益目的，而是遵守《慈善法》《公益捐赠法》等相关规定，将《信托法》第六十条公益信托的列举性定义改成概括性定义：信托财产部分或全部用于公共利益目的的信托，其相应部分属于公益信托，适当扩大了公益信托的范围。

2.协调《慈善法》的相关规定

《慈善法》的相关规定一方面值得公益信托借鉴，另一方面则需协调两者存在差异性。第一，参照《慈善法》四十一条，对公开承诺设立公益信托的，对其撤销做出限制性规定。《慈善法》第四十一条规定，特定情形下，公开承诺捐赠的捐赠人可以不再履行捐赠义务，本次《信托法》修改建议增加特定情形下公开承诺设立具有公益目的的信托的委托人，可以不再向受托人履行信托财产交付的义务的规定。第二，《慈善法》对慈善组织的慈善财产运用规定，但在“慈善信托”一章中并未明确。公益信托作为慈善信托的上位概念，应有所要求，禁止公益信托将委托人、受托人或监察人及其利害关系人作为受益人，但前述主体是依法成立的慈善组织或依法备案的公益信托的除外。本次《信托法》课题修改建议增加对公益信托财产的运用方面的规定，以保障公益信托的公益性。第三，《慈善法》对慈善信托作出具体规定，与公益信托存在差异，本次《信托法》修改建议增加“法律对慈善信托另有规定的，依照其规定”，保证公益信托与慈善信托均有法所依。

3.将与公益信托相关的“审批”改为“备案”

随着国家的简政放权，大部分审批制均改为了备案制，因此《信托法》本次修订也将公益信托相关的“审批”改为了“备案”。例如公益信托的设立由批准制改为备案制，同时对于备案也不再强制，而是给予当事人选择权，如备案的，则可以享受税收优惠。另外，针对公益信托受托人辞任的问题，现《信托法》第六十六条关于公益信托的受托人未经批准是不得辞任的，但实践中存在受托人不再适合担任公益信托受托人的情形，建议允许该受托人依据信托文件约定的程序辞任。对于受托人作出信托事务处理情况及财产状况的年度报告、公益信托终止时的清算报告以及剩余财产的运用，也不再由公益事业管理机构核准，而直接公告。

4.完善公益信托的监督

为保障公益信托的灵活性，同时完善公益信托的监督，对于公益信托的监察人，本次课题修改建议将必须设置改为依据约定设置，并明确监察人的职责；对于受托人违反义务或职责的，则改为优先由委托人或监察人予以更换，如不能更换时，再由公益事业管理机构采取相应监管措施。同时，完善公益信托终止时的清算与财产运行机制，如受托人未将信托财产用于近似目的的，委托人、监察人有权提起诉讼或仲裁。

（七）新增了“营业信托”一章

自2001年《信托法》颁布实施以来，信托制度已成为资产管理业务的基础性、基本的制度支撑。《资管新规》明确规定对资产管理业务实施机构监管和功能监管相结合的原则，按照产品类型监管，同一类型的产品适用同一监管标准，以减少监管真空和套利。最高人民法院顺势而为，《九民纪要》规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用《信托法》及其他有关规定处理，这在一定程度上承认了其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，可适用《信托法》，改变了《信托法》专门调整信托公司从事信托业务的固有做法。据此，本章将《资管新规》规定的资产管理业务和资产管理产品纳入《信托法》之营业信托统一规制的范围，对广义上的营业信托概念进行总结和分类，并以《民法典》《信托法》《商业银行法》《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》等上位法为基础，同时结合《资管新规》以及金融监管机构发布的各类监管规则，为营业信托的功能性监管提供了重要的保障。

第一，课题组以大“营业信托”为理念，以信托法作为资产管理业务的基本法。本章拟在我国现有的金融监管政策的约束下，与境外先进经验相衔接，逐步深入地设计条款内容，就广义的营业信托业务进行高度涵盖，并通过金融资产管理类案例分析总结司法判案精神，以期在各监管机关之间，乃至在立法、司法以及监管上取得规范的一致性。新增条款以大“营业信托”为理念，与“大资管”相呼应，从而以信托法作为资产管理业务的基本法。

第二，在以信托法作为资产管理业务基本法律关系的前提下，将营业信托机构区分为专营信托机构与兼营信托机构。其中，信托公司为专营信托机构，除从事资产管理业务外，还可以从事他益信托、公益慈善信托以及初始信托财产为非现金资产的信托；兼营机构仅可从事初始信托财产为现金的自益型信托。如此分类，可以与当前资产管理业务的格局保持相对一致，既不改变监管框架，又将信托关系作为资产管理业务的基础关系，同时也兼顾信托专营机构业务的多样性。

第三，课题组对受托机构的忠实与勤勉义务进行了区别于民事信托受托人的特殊规定。课题组认为，在我国，营业信托受托人是具有特殊技能或专门知识的受托机构，其应有责任使用这些特殊技能或专门知识，其忠实与勤勉的义务也应更加严格。营业信托受托人应课以更高标准的信义义务，并且不宜允许通过合同方式全部免除，而民事信托可以保有一定灵活度，可以通过民事信托合同实现信义义务的具体约定。

第四，课题组对营业信托的信义义务予以具象化规范。课题组针对营业信托受托人的忠实义务进行了特殊的规定，与民事信托中的受托人忠实义务相区别。特别是在利益冲突的信息披露方面，规定了较为详细的事先披露规则，以防范营业信托的行业风险。营业信托的受托人作为专业的金融机构，在投资管理方面较民事信托的受托人更为专业。课题组认为，在谨慎义务的标准上应要求其运用专业技能平衡投资风险和回报，谨慎考虑信托的目的、条款、分配要求和其他相关情况，使信托投资分散化等。对于单一类型的家族信托，如信托目的与分散化投资相冲突的，授予受托人一定的灵活决策权力，为将来股权家族信托、不动产家族信托等业务的发展预留空间。此外，对于转委托事宜，无论营业信托和民事信托原则上都应允许。但课题组认为，营业信托的受托人作为专业的金融机构，其在将信托财产投资管理事宜转委托时以及转委托之后的谨慎义务应更加严格，既要对于被委托人的专业资质进行审慎地判断和选择，也要审慎履行对他人的监督职责。

第五，课题组从行业自律的“软法”角度，新增了信托业协会的相关规定。课题组认为，《信托法》的修订工作中，应当借鉴我国《保险法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》等对相关行业协会的地位、作用和职能规范的经验，进一步完善有关信托业协会法律地位，依法确定其独立性、自律性、公益性社会法人性质。通过法律规定强化其自律、维权、协调、服务等职能作用，发挥信托业协会在助力信托业发展、维护信托业市场秩序等方面的特殊作用。

（八）新增了“人民法院对信托的监督职责”一章

现代信托制度起源于英国的衡平法，而衡平法的发展又离不开大法官和衡平院的支持，因此，英美法系国家的法院具有浓厚的监督信托的历史传统。英美法系信托法赋予了法院对信托的“固有管辖权”，以及通过“命令”的方式监督受托人、干预信托事务，甚至变更信托的权力。如英国《1925年受托人法》设专章“法院的权力”。“信托的执行应在法院的控制下”，这是英美信托法的格言。移植信托制度的大陆法系国家和地区，基本上继受了英美法系信托由法院进行监督和审判的传统，并详细规定了法院对监督信托的启动、介入方法、介入后果等规则。如我国台湾地区“信托法”专设第六章“信托之监督”，其中第六十条明确规定：“信托除营业信托及公益信托外，由法院监督。”在我国大陆，营业信托由银保监会进行监管，慈善信托由民政部门与银保监会共同监管，但对民事信托运营的监督则处在空白状态。本课题遵从国际上的通例，在《信托法修改建议稿》中新增了“人民法院对信托的监督职责”一章，对人民法院对信托监督的内容进行细化，在程序上进行完善，从而建立我国信托的法院监督机制。

根据英国信托成文法、相关案例以及英国学者Daniel Clarry的观点，英国法院对信托的监督大致分为信托事务的管理、受托人的管理、信托财产的管理以及信托的变更四大方面。根据美国《统一信托法》的规定，美国法院可就下列事项进行监督：信托条款的解释；信托条款的变更与终止；受托人的任免与报酬；受托人自由裁量权的行使；信托财产的投资、处分。日本信托法中受益人权利几乎均可以通过法院介入信托的方式行使。借鉴上述学者观点和域外立法经验，本课题在《信托法修改建议稿》中将人民法院对信托监督的内容规定如下：（1）信托条款的解释；（2）信托条款的变更与终止；（3）受托人的任免与报酬；（4）受托人自由裁量权的行使；（5）受托人不适当的投资决策的撤销；（6）信托收益的分配；（7）本法规定的其他情形。

随着信托数量的增多以及信托事务的复杂化，法院全方位介入信托的方式加大了英美法院的负担。于是英国于19世纪20年代将法院全方位介入信托的方式改为必要时才介入信托运营的管理。我国台湾地区“信托法”第六十条接续规定：“法院得因利害关系人或检察官之声请为信托事务之检查，并选任检查人及命为其它必要之处分。”借鉴海外立法经验，本课题在《〈信托法〉修改建议稿》中规定：人民法院可以根据信托关系参与人、利害关系人的申请，根据《民事诉讼法》的规定，可就信托争议作出裁决，并就信托财产的管理方式、方法的改进向受托人或其他信托关系参与人提出司法建议。

无论英美法系，还是大陆法系，法院都作为信托争议的“监督机构”。未来我国民事信托特别是家族信托的案件将会大量涌现，我国法院应该未雨绸缪，做好未来民事信托的监督与审判的准备工作。

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