疫情背景下以危险方法危害公共安全罪的司法适用问题
作者简介：张子凡，南京大学法学院刑法学专业硕士研究生。
新型冠状病毒疫情严峻，在联防联控等一系列措施积极实施的同时，隐藏到过疫区、不配合防疫、在公共场合集聚等一些不和谐行为也进入到公众视线。对于这些与防控疫情相背离的行为如何进行妥善的惩处，离不开对有关罪名的正确分析、理解与适用。相关罪名主要涉及“以危险方法危害公共安全罪”、“过失以危险方法危害公共安全罪”和“妨害传染病防治罪”。有关法律依据则主要为《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国传染病防治法》《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情司法解释》）、《中华人民共和国传染病防治法》等。结合既有案例，从行为主体、行为本身、行为客体、主观意思、法定刑等几方面对涉及的三个罪名进行分析，有助于正确把握裁判尺度，纠正处理过程中可能存在的不妥之处。
目前警方对于不配合防疫工作的行为进行立案侦查的依据并不很统一，以下三个案例中，三地警方分别以“以危险方法危害公共安全罪”、“过失以危险方法危害公共安全罪”和“妨害传染病防治罪”对涉案人员采取了相应措施。
案例一
苟某，长期在武汉务工，近日返宁后，拒不执行西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归宁日期信息，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触。特别恶劣的是，苟某有意隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。苟某涉嫌以危险方法危害公共安全罪被西宁市公安机关立案侦查，采取相关措施，并隔离收治。
案例二
1月22日，在无锡上班的龙某乘坐动车经武汉返回内江。其间，龙某所乘的动车在途径武汉汉口站时停留了8分钟。龙某称，列车停留时，自己并未下车。返回内江后，龙某不仅未按照相关疫情防控要求采取自行居家隔离和将情况上报相关部门，反而还多次邀约和参与朋友聚会、棋牌娱乐活动。1月29日，龙某因出现发热症状，到内江市某医院就诊，医院随即收治隔离。1月30日，龙某被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。龙某因涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪，被内江市市中区警方依法立案侦查。
案例三
余某于2020年1月21日从湖北省襄阳市驾车返回江阳区通滩镇家中后，欺骗调查走访人员，故意隐瞒其回家后的真实行程和活动，多次主动与周边人群密切接触，在被确诊和收治隔离后，仍然刻意隐瞒部分密切接触人员信息。泸州市江阳区公安对余某以涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查。
三个案例中，苟某、龙某和余某三人的行为相近，但被以三个不同的罪名立案侦查。这样的处理是否合适，有必要回归到三个罪名的法律规范本身，分析后进行判断。
根据《疫情司法解释》第一条的规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。刑法第三百三十条第一款第四项将“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”作为构成妨害传染病防治罪的一种情形。
从行为主体来看，构成以危险方法危害公共安全罪没有在法条中没有明确列出，原则上应当属于一般主体，但从体系解释和行为实施的可能性的角度来说，应当认为构成该罪的主体应当是能够接触到传染病病原体的人员，其中包括构成过失以危险方法危害公共安全罪中的 “患有突发传染病或者疑似突发传染病”的患者或疑似患者。构成妨害传染病防治罪的实施主体是一般主体，不论是患有传染病的患者、疑似传染者还是健康人，抑或是单位都可以是实施者。进一步分析主体要素会出现一个新的问题：是否需要医院确认属于患者或者疑似患者？要回答这个问题，应当回到《疫情司法解释》出台的目的上。该《疫情司法解释》的目的本身是为了保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行。因此，在出现前期症状的情况下，为了能够更好地掌握传染病的情况并控制可能的潜在患者，应当是鼓励出现有先期症状的公民及时就医。那么，如果只有经过医生确认后的人才符合入罪主体要求的话，就会导致积极就医的可能会成为本罪主体，而不积极就医的反而不能成为本罪主体。这与《疫情司法解释》的初衷就会背道而驰，因此应当认为主体中疑似患者不要求经过医生确诊，这样可以将去医院就医确诊为新型冠状病毒感染肺炎患者、确诊为疑似患者以及不去医院就诊的疑似患者都纳入范围，避免刑罚的疏漏和失衡。这一点在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《四部门意见》）中也得到佐证。《四部门意见》第二条一项将主体分为“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”和“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”。其中对于“新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者”要求“确诊”，而对于“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”则没有“确诊”的限定。
从实施的行为上来看，根据《疫情司法解释》构成以危险方法危害公共安全罪要求行为人实施“传播”行为，构成过失以危险方法危害公共安全罪则要求实施“拒绝接受”的行为。这里的“传播”应当是指将传染病病原体传染给他人的行为。“拒绝接受”则应当是指采取逃避、抗拒、欺瞒等手段不配合检疫、强制隔离或治疗的行为。构成妨害传染病防治罪要求的行为是“拒绝执行”。这里的“拒绝执行”应当认为和构成过失以危险方法危害公共安全罪中的“拒绝接受”是一定程度上重合的。由于本罪的行为主体范围较之于后者来说更大，因此在针对患者或疑似患者可采取的逃避、抗拒、欺瞒等手段不配合检疫、强制隔离或治疗行为之外，还包括其他行为主体可以实施的行为，如公共场所的管理者不执行停业等疫情管控措施等。《四部门意见》的规定则和《疫情司法解释》的规定不尽相同。《四部门意见》中将“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”的行为归入以危险方法危害公共安全罪的行为范畴，将“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”的行为归入妨害传染病防治罪的行为范畴。
从行为客体上来看，构成以危险方法危害公共安全罪的行为针对的是“突发传染病病原体”，而构成过失以危险方法危害公共安全罪的行为针对的是“检疫、强制隔离或治疗”。同样由于主体范围更大的原因，构成妨害传染病防治罪的行为对象不但包含针对患者或疑似患者的检疫、强制隔离或治疗，还包含其他主体在疫情期间应当遵守的预防、控制措施，如学校应当推迟开学等。
在主观方面，构成以危险方法危害公共安全罪应当对于将传染病病原体传播给他人持希望或者放任的态度。构成过失以危险方法危害公共安全罪则应当要求行为人对传染病的传播持否定态度，但对于拒绝接受检疫、强制隔离或治疗则持肯定态度。对于拒绝接受检疫、强制隔离或治疗如果也要求只是过失即可，一则与“拒绝”本身所具有的文义不符，二则未免导致处罚范围过宽。如，根据疫情防控规定要求出现新型冠状病毒感染肺炎症状的公民应当在所在社区进行登记并自我隔离，甲出现了咽痛症状但认为自己只是普通感冒而没有进行登记和自我隔离，后导致新型冠状病毒传播。甲对于不履行相关防疫措施是一种疏忽大意的过失，如果对甲以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚未免失之过重。而如果是过于自信的过失，如轻信不采取相应的防疫措施也可以避免疫情传播的，完全可以以《治安管理处罚法》第五十条第一款第一项拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令进行行政处罚。这样可以将 “对传播传染病具有故意”、“仅对拒绝接受检疫、强制隔离或治疗持有故意”、“持有双重过失”这三类情况进行区分，以构成以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪和治安管理处罚进行阶梯性惩处，做到罪责刑相适应。在法条没有明确将过失也纳入惩处范围的情况下，构成妨害传染病防治罪则应当对拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施持有故意。
从结果上来看，以危险方法危害公共安全罪是危险犯，只要构成危害公共安全的危险就够了；而构成过失以危险方法危害公共安全罪则是实害犯，要求造成传染病传播的实害结果，且要求情节严重。妨害传染病防治罪的成立要求“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，故妨害传染病防治罪既包括实害结果也包括危险结果[1]，也就是说该罪既是实害犯又是危险犯。
法定刑层面来看，构成以危险方法危害公共安全罪的处三年以上十年以下有期徒刑，造成严重后果的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；构成过失以危险方法危害公共安全罪的处三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的处三年以下有期徒刑或拘役。妨害传染病防治罪的法定刑为三年以下有期徒刑或拘役，后果特别严重的处以三年以上七年以下有期徒刑。
[1] 陈正杳：《突发传染病疫情防控中的刑法适用研究》，载《现代法学》2003年8月，第25卷第4期。
通过以上梳理不难看出，在主体都是“患有突发传染病或者疑似突发传染病”的新型冠状病毒感染肺炎患者或疑似患者的前提下，过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法定刑是一致的，行为及行为客体是基本一致的，对于传播传染病持过失而对拒绝配合相应的检疫防控措施持有故意的主观样态也是基本一致的。二者主要的区别在于前者是实害犯而后者兼具了实害犯和危险犯的性质。似乎可以认为只要是在没有构成实害结果的情况下可以以妨害传染病防治罪定罪处罚而对于产生了实害结果的情况下则是该罪与过失以危险方法危害公共安全罪的想象竞合。
但是，这样处理方式在新型冠状病毒疫情之下是不妥当的。妨害传染病防治罪的危险或者实害结果都要求是针对甲类传染病。根据《中华人民共和国传染病防治法》第三条的规定甲类传染病只包含鼠疫和霍乱。根据中国国家卫生健康委员会2020年1月20日的公告，新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。也就是说，新型冠状病毒感染的肺炎并没有被纳入甲类传染病的范畴内，而是归入了乙类传染病。因此妨害传染病防治罪在新型冠状病毒疫情下没有适用的空间。所以前文提到的案例三的处理措施即便不考虑其他构成要件是否契合，便已然是有误的了。此外，《四部门意见》中将“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”依照刑法三百三十条按照妨害传染病防治罪处罚的规定、贵州高级人民法院下发的《关于办理妨害预防、控制新型冠状病毒疫情相关刑事案件的意见》（以下简称《贵州高院意见》）第四条、《江苏省高级人民法院关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》（以下简称《江苏高院审理指南》）第八条对已经感染或疑似感染新型冠状病毒引发肺炎的病人，拒不执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，拒绝配合隔离治疗，违反《中华人民共和国刑法》第三百三十条的规定，可以按照妨害传染病防治罪定罪处罚的规定也基于同样的理由值得商榷。虽然《四部门意见》、《贵州高院意见》、《江苏高院审理指南》本身是为了更好惩治妨害疫情防控的行为，但不容否认此举依然有司法越权立法之嫌。
在新型冠状病毒感染的肺炎没有被纳入甲类传染病之前，应当说妨害传染病防治罪就没有适用的空间。那么，目前需要明确的就是根据《疫情司法解释》构成以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪以及相关行政处罚的适用问题了。由于是讨论瞒报行程、在疫情期间前往人口密集地等行为，所以主体限定为“患有突发传染病或者疑似突发传染病”的新型冠状病毒感染的肺炎患者或疑似患者，因此两罪名的区分通过主体之外的其他几个方面进行考察。
从实施的行为和行为对象上来进行区分，依据《疫情司法解释》的规定，构成以危险方法危害公共安全罪要求行为人实施的是传播传染病病原体的行为，而构成过失以危险方法危害公共安全罪则要求行为人拒绝接受检疫、强制隔离或治疗的行为。新型冠状病毒感染的肺炎患者或疑似患者不佩戴口罩主动进入人流密集处（如超市、公交车等）、向他人“吐口水”等行为毫无疑问应当属于前者行为；瞒报到过疫区、拒绝接受体温测量等属于后者的行为也没有过多的疑问。存在疑问的是“主动与周围人员密切接触”这样的模糊行为的性质。本次新型冠状病毒引发的肺炎疫情爆发在农历新年期间，不少的感染案例出现在走亲访友、亲朋聚会宴席的过程中。将这些行为直接一刀切归入传染传染病病原体的行为并不妥当。正如《江苏高院审理指南》第七条所指出的“对行为人主观故意的认定，应当根据行为人对自身携带传染病病原体的认知程度，行为传播传染病病原体的危险程度以及有无采取必要的防护措施等综合判断”。结合主观要件来看，除非有明确的证据作为佐证，否则很难说这些新型冠状病毒感染的肺炎患者或疑似患者是对将病毒传给其亲友持有追求或者放任态度的。相反，认为其是对新型冠状病毒的危险程度和传染性之强认识不够或者对自身携带传染病病原体缺乏认知导致的疏忽大意的过失或过于自信的过失更符合社会观念。根据主客观相一致的原则，认为其构成过失以危险方法危害公共安全罪似乎更为妥当。诚然，该罪要求产生实害结果且要求情节严重会导致仅仅是产生了危险的行为无法入罪，但是惩处行为人的重要目的之一是制止危害疫情防控的行为，以便疫情更好得到控制。《治安管理处罚法》第五十条第一款第一项并非不能起到惩戒对公共安全产生危险的行为的作用，因此即便过失以危险方法危害公共安全罪没有办法对危险犯进行处理也不会导致体系性疏漏，更不会放纵危害疫情防控的行为。当然，完全将“主动与周围人员密切接触”行为归入构成过失以危险方法危害公共安全罪的行为范畴也并不合理。如果有证据能够推定行为人对传播病毒持有故意，则应当按照以危险方法危害公共安全罪进行处罚。回到案例二，龙某未按照相关疫情防控要求采取自行居家隔离和将情况上报相关部门符合“拒绝接受检疫、强制隔离”这一行为标准，而其多次邀约和参与朋友聚会、棋牌娱乐活动应当作为该行为的延伸而不是单独的“传播传染病病原体”的行为。因此，内江市公安对其以过失以危险方法危害公共安全罪进行立案侦查是合理的。
而根据《四部门意见》，原本属于过失以危险方法危害公共安全罪的“拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”行为在增加了“进入公共场所或公共交通工具”后续附加行为后，被归入了以危险方法危害公共安全罪的行为范畴。应当说《四部门意见》的这一规定并没有脱离《疫情司法解释》本身的含义。《四部门意见》特别要求除了有“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”的行为外，必须一并实施了“进入公共场所或者公共交通工具”的行为。基于新型冠状病毒感染的肺炎的极强的传染性，拒绝隔离治疗或擅自脱离隔离治疗进入公共区域的行为本身具有较强的将病毒扩散的危险性，符合“传播”的含义。单纯拒绝治疗或擅自脱离隔离的行为并没有被纳入以危险方法危害公共安全罪的惩处范围。可以说，这是针对新型冠状病毒感染的肺炎疫情所作的注意性规定，并没有超越《疫情司法解释》的既有规定。
此外值得注意的是，结合新型冠状病毒的高传染性，行为是否具有危害公共安全的性质不应当机械化地理解。虽然“公共安全”是指“不特定的多数人的安全”[2]，但由于新型冠状病毒感染的肺炎具有的高传染性，不能认为传播行为本身必须是针对“不特定的多数人”。由于病毒本身可以通过飞沫或接触由特定的少数人传染给不特定的多数人，所以即便是针对特定的少数人的传播行为，只要没有证据证明其不具有高度的传染可能性，就依然不能否定其具有传染给不特定多数人的危险，即不能因为传播行为对象的特定就直接否认行为的危害公共安全性。此外，结合《四部门意见》第二条第二项“对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，依照刑法第二百三十四条的规定，以故意伤害罪定罪处罚”，应当认为如果是针对医护人员的故意传播行为，应当属于一个行为触犯两个罪名的情况。因此，2020年1月27日在湖北孝感一发热病人故意脱下口罩向门诊收费的医护人员咳嗽的恶意接触行为如果使得医务人员受到感染，应当结合《疫情司法解释》第一条和《四部门意见》第二条第二项的规定，构成以危险方法危害公共安全罪和故意伤害罪的想象竞合。
[2] 参见党静：《以危险方法危害公共安全案件定性问题研究》，载《法学杂志》2015年第8期。
正确理解与适用罪名有助于更好依法惩处干扰、妨害新型冠状病毒引发的肺炎疫情防治的犯罪行为，保障公众的生命健康安全和社会的稳定。结合当下疫情的特殊性，合理扩大解释诸如“公共安全”、“传播行为”的同时避免类推解释诸如 “甲类传染病”带来的不当，从行为主体、实行行为、主观方面等多个层面对危害公共安全的罪名进行区分，准确适用法律，依法裁判，引导公众依法支持和配合防疫工作，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。
文中涉及的三个案例新闻原文如下：
兰州网警巡查执法2020年2月6日
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657736432057392107&wfr=spider&for=pc澎湃新闻2020年2月4日 https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5777527
中新网2020年2月4日 http://www.chinanews.com/sh/2020/02-04/9078794.shtml
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本文责编 ✎ 蒋浩天
本期编辑 ✎ Aone