主债权转让，未办理抵押变更登记，抵押是否继续有效？
问题的由来
按照《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。
以上是关于债权转让的规定，在信贷业务中，如果相应的主债权有抵押担保，如果主债权转让的话，债权人将会发生变更，那相应的抵押需不需要办理相应变更（转移）登记呢？如果主债权转让，抵押未办理变更（转移）登记，抵押是否继续有效呢？新的债权人能否通过债权转让自动获得相应抵押权？
二、目前的司法观点
从目前的司法判例来看，主流判决均认为主债权转让的话，即便未办理抵押转移（变更）登记，新的债权人也将通过债权转让自动获得抵押权，成为新的抵押权人。具体理由如下：
《合同法》第八十一条的规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。根据该规定，抵押权作为从权利，债权转让的话，新债权人作为受让人将获得相应的从权利，《合同法》第八十一条并未说需要办理转移登记。
02第二《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条的规定，因下列情形导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记：（八）因主债权转移引起不动产抵押权转移的。该规定里的措辞是“可以”，不是“应当”。
《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
根据该规定，主债权转让的，抵押权跟着一并转让，其并没要求必须办理转移登记。
《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”
根据该规定，既然金融资产管理公司受让银行金融债权，未办理转移登记，也能取得相应抵押权，原抵押权继续有效，作为平等民事主体，不应对其他民事主体区别对待。
从实践中的判例来看，法院的主流判决也认同这一点，具体见本文第三部分所附案例。
三、相关典型判例
案例1：湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷，最高院（2015）申字第2040号裁定书
主债权转让，即便未办理抵押权变更登记，抵押权继续存续，新债权通过受让债权成为抵押权人。
最高院认为：物权法第一百九十二系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。
案例2：武汉市亚洲贸易广场股份有限公司与中国东方资产管理公司武汉办事处借款担保合同纠纷， 最高人民法院（2006）民二终字第31号
金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，即便未重新办理登记手续，原抵押权登记继续有效。
最高院认为：依据《担保法》第五十条关于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保&”的规定，让与债权时，抵押权应随同债权一并转移予受让人，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定。前述两份债权转让协议均明确约定自债权转移之日起与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由转让人转移至受让人。依此约定，本案所涉抵押权已随同债权一并转移给了债权的最终受让人东方公司武汉办事处，东方公司武汉办事处已依法取得了本案所涉抵押权。抵押权证书原件是否移交，对抵押权的转移和取得均不产生影响。
依据本院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，随同债权一并转移的抵押权原则上不须重新办理登记手续，除非当事人就抵押权的设定有特殊约定，即约定抵押权在随同债权一并转移时须重新办理登记手续。
案例3：重庆渝亚房地产开发建设有限公司与李凯徐嫒等金融借款合同纠纷, 重庆市高级人民法院 （2017）渝民终201号
重庆高院认为：关于主债权转让是否导致担保债权也同时转让的问题。
合同法第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。物权法第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，恒丰银行投行业务管理部将其享有的对鸿谷粮油公司的主债权转让给宏迈物资公司后，作为从权利的担保权利也一并转让。渝亚房地产公司上诉认为本案主债权的转让并不能引起担保权利转让的理由不能成立。
案例4：江苏丰海物贸有限公司与江苏冠诚置业发展有限公司、江苏新联建筑公司等金融借款合同, 江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第00509号
江苏高院认为：关于案涉最高额抵押权转让后未办理变更登记，是否生效的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让……”本案中，案涉最高额抵押权已经办理抵押登记手续，其转让是在抵押权已经成立并生效的前提下发生的转移，并非重设一个新的抵押权。故在案涉主债权转让的情况下，作为其从属性债权的最高额抵押权也应随之转移。且我国现行法律法规对于债权和抵押权转让后，抵押权人发生变化是否必须办理变更登记亦无强制性规定。因此，案涉抵押权的转让无需重新办理抵押登记手续或抵押权人变更登记手续。
综上，冠诚公司关于其不应承担案涉抵押担保责任的理由均无事实和法律依据，依法不予支持。因此，丰海公司在依法受让案涉债权后，取得了对冠诚公司享有的抵押权。
案例5：南宁市区农村信用合作联社与被告广西丰浩糖业集团有限公司、安徽恒天文化置业有限公司、芜湖首创房地产开发有限公司金融借款合同纠纷, 广西壮族自治区高级人民法院 （2014）桂民二初字第2号
南宁高院认为：南宁信用社在受让本案信托债权时未变更抵押登记不影响其行使抵押权。并且在债权转让时，渤海国际信托与南宁信用社、广西丰浩公司、安徽恒天公司、芜湖首创公司签订《信贷资产转让协议》，安徽恒天公司、芜湖首创公司已经知道债权转移的事实，本案抵押权转让对安徽恒天公司和芜湖首创公司都已产生效力，应当承担抵押担保责任。安徽恒天公司关于因本案抵押权转让未办理变更登记其不承担抵押责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
案例6：南京子曰诗云光电科技有限公司与南京市浦口区人民政府桥林街道办事处财产损害赔偿纠纷,江苏省高级人民法院（2018）苏民再70号
江苏高院认为：本案争议焦点为：子曰诗云公司是否对抵押物享有抵押权；对涉案房屋的产权是否有审查义务。
《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权应当随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设立抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中，子曰诗云公司受让紫金城南支行对卓攀公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，即子曰诗云公司对涉案房屋享有抵押权。
特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。
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