王宝强起诉离婚不索赔？这姿势太糟糕？全文分析为何要索赔及判例法律深度论证索赔依据

本文是广东广强律师事务所婚姻家庭法律事务部主任吴杰臻律师原创，转载时须注明作者和来源。

据北京晚报报道：今天（8月15日）上午9时许，王宝强本人在律师张起淮的陪同下来到北京朝阳法院起诉其妻马蓉离婚，同时要求两个孩子的抚养权。据悉，朝阳法院经审查符合立案条件，已正式受理此案。

王宝强起诉称，其与马蓉于2010年2月10日在河北邢台登记结婚，婚后育有一子一女。婚后他为家庭幸福安定不懈努力，但马蓉在婚姻关系存续期间，不仅与其经纪人宋喆发生婚外不正当两性关系，更有隐藏、转移夫妻共同财产、破坏家庭伤害家人的恶劣行为，致使双方感情彻底破裂。王宝强认为，双方感情已经破裂，应准予离婚，且由其直接抚养婚生子女更有利于子女成长。为维护合法权益，故起诉离婚，要求解除双方婚姻关系，判令婚生子女均由其抚养，马蓉依法支付抚养费至孩子年满18周岁，依法分割夫妻共同财产。

看完这个报道后，感觉有点意外！

第一，宝宝居然没有找北京专门做婚姻家庭诉讼业务的团队。由此看来，客户跟行业内的信息是十分不对称的。

第二，宝宝的起诉状没有提出精神损害赔偿！

怎么看待这个问题？

第一，我并不认为是王宝强不想讨个说法！虽然精神损害赔偿金很低，相对于其家产来说九牛一毛，但我从来没见过一个遭到感情背叛的当事人不希望获得一个赔偿，一个说法！从来没有！

第二，王宝强在起诉前发出公告，说明了离婚的前因后果。如果他与马蓉协商离婚未果情况下才发出离婚公告，那他还是比较明智的。因为，王宝强起诉离婚，媒体一定会爆料，后果可能会成为第二个谢霆锋。与其这样，不如王宝强自己发出离婚公告，取得舆论道德制高点、取得全民支持以及再顺便火一把。在这种姿态下，王宝强没理由不想在诉讼中讨一个说法！

第三，王宝强不提出离婚精神损害赔偿的原因很可能跟大多数的当事人一样——受到律师的劝导而放弃。一方面司法实践中只支持无过错方就同居和重婚主张赔偿（只有小部分案例支持非同居重婚下的赔偿），另一方面赔偿数额确实太低，没有尝试的意义。搞不好，上了法庭，律师会被法官认为不懂法。

所以，王宝强起诉时不提精神损害赔偿，就不足为奇。

但是，非常案件，须非常打法。这个案件就应该要提！为何？

第一，这本来就是无过错方应该维护的权利，哪有未打先放弃的道理？

第二，王宝强离婚案举国关注，但王宝强又想尽量减少对父母和子女的影响，整个案件的走势应以调解为结局。怎么才能让马蓉同意调解离婚？怎么能拿到两个孩子的抚养权？我看整个诉状中，无非两个把柄：一是与经纪人宋喆发生不正当关系；二是马蓉转移、隐匿财产。只有这两个事实在不公开审理的法庭中审查得够清楚了，才能让马蓉的社会舆论压力增加，压得她喘不过气来，让她作出较大让步。因此，王宝强就应该让婚外情成为法庭审理的焦点之一。虽然其在诉状中指马蓉与经纪人发生不正当关系，如果马蓉应诉时同意离婚，那么法庭有可能将审理的焦点转移到财产部分。尤其是倘若王宝强手上关于马蓉出轨证据不充分，此时想促使法院去调取相关证据，那就更加困难了（目前案件数量太多，法官每年要办200个案件，很容易认为与案件无关就不去调取）。想让婚外情成为法庭审理焦点最好的办法就是提出离婚损害赔偿。

第三，目前的司法观念已经发生了很大变化，距离2001年的《婚姻法》已经有14年了。最高法在2015年11月19日发布的典型案例中就支持了这样的赔偿。律师在办理涉及婚外情的个案中，应围绕着现有的法律框架尽一切努力去尝试为当事人争取到这个赔偿，通过个案实现当事人权益最大化的同时推动司法的进步。

最后，至于这个索赔是否可行，见仁见智吧。倘若连争取都不敢，就不可能争取到。这也是我为什么要写了下面这篇实务论文的缘故，希望能让更多的人知悉这种索赔的理念和方法，并且在个案中践行。

相信总有一天，法律会明确将这种情形纳入可赔偿范围。

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BOUTPREFACE

关写在前面的话 

本文原是针对非同居婚外情离婚赔偿索赔的实务论文，已经向一些法学杂志投稿，原标题为《非同居婚外情的离婚损害赔偿可行性探讨》。

在王宝强离婚事件中，笔者发现不少法律人认为这种情况不能索赔。不可否认，这是实务中的主流裁判观点，但并非均如此。笔者发现不少地方法院判决突破了《婚姻法》第46条的限制，支持无过错就通奸行为主张赔偿。最高法2015年11月19日发布的30起典型案例中，有两起非同居婚外情案件无过错方获得赔偿。笔者在后续的案件中进行大胆尝试，并对有关案例和法律进行深度研究，形成本研究成果。

现首发在本公号，或许能向更多人传播此文的理念和方法，让更多的同行和当事人在个案中推动非同居婚外情的离婚损害赔偿，为其带来更大的价值和意义。

非同居婚外情的离婚损害赔偿可行性探讨

作者：吴杰臻律师

单位：广东广强律师事务所

我国《婚姻法》第46条将婚外情的离婚损害赔偿限制在重婚和同居的两种情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）将同居定义为一种“持续、稳定地共同居住”的状态。在实务中大量的婚外情都不是重婚或同居，但无过错方往往希望获得一定的赔偿。2015年11月19日最高法通报30起婚姻家庭纠纷典型案例，其中两起案例均支持了非同居婚外情的离婚损害赔偿，给予了无过错方主张赔偿的空间。因此，律师界很有必要对此进行实务探讨并在个案中尝试主张这类赔偿。笔者在办理此类案件过程中也形成一定心得，写此拙文以抛砖引玉。

一、以《婚姻法》第4条[1]和46条[2]为依据主张赔偿的可行性

（非法律人士可以通过脚注看法律条文内容）

最高法通报的“陆某诉陈某离婚案”[3]中法院认为“陈某在双方婚姻关系存续期间确与其他婚外异性存在不正当关系，应认定在导致双方感情破裂问题上，陈某具有过错，对陆某要求陈某承担精神损害赔偿”，遂依据《婚姻法》第46条判令陈某给付陆某精神损害抚慰金五千元。

最高法通报的“周某诉张某离婚后损害赔偿责任纠纷案”[4]中法院针对被告张某在婚姻关系存续期间与他人生育子女的行为，依据《婚姻法》第4条和46条，判令张某支付精神损害赔偿15000元。

广州市中级人民法院审理的“李某诉李某1离婚纠纷上诉案[5]”和广州市天河区人民法院审理的“杜某诉陈某甲离婚纠纷一案[6]”认为婚外情一方违反夫妻忠实义务，均直接依据《婚姻法》第4条的规定判令婚外情一方支付精神损害赔偿。

以上是法院依据《婚姻法》第4条和46条支持非同居婚外情赔偿的代表性做法。笔者认为最高法通报的两起案例均适用了《婚姻法》第46条，明显超出了该条规定可适用的范围。尽管最高法将此列为典型案例，但毕竟不是司法解释也没有进入最高法的指导案例，若以此在个案中运用，得到法官认同的几率较低。

相反，广州中院和广州天河区法院适用法律时已意识到《婚姻法》第46条的局限性，干脆只适用《婚姻法》第4条的规定。然而，《婚姻法》第4条仅仅是夫妻忠实义务的原则性规定，没有规定法律后果。因此，若无过错方单纯以《婚姻法》第4条主张赔偿，其获胜难度也很高。

二、以一般侵权责任主张赔偿的可行性

早在2011年最高人民法院民事审判第一庭针对非同居婚外情离婚损害赔偿的问题曾指出：“这里的赔偿精神损失与《婚姻法》46条所规定的离婚损害赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）中的有关规定。[7]”

这是最高法权威文献中的观点，具有较高的参考价值。此处的有关规定指的是《民法通则》第106条第2款[8]和《精神损害赔偿解释》）第1条[9]。在司法实务中，部分法院适用了该规定[10]。

笔者认为，依据《婚姻法》第4条、《民法通则》第106条第2款和《精神损害赔偿解释》第1条就非同居婚外情主张赔偿更具可行性。理由在于：

第一，夫妻相互忠实是法律义务，婚外情属于违反法律义务的行为，属于法律上的过错。最高法在其通报的“陆某诉陈某离婚案”中明确指出：“在我国婚姻法第四条规定了夫妻的互相忠实义务。婚姻应当以感情为基础，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。维护夫妻之间的相互忠诚，不仅仅是道德义务，更是法律义务。”因此，完全可以将婚外情定性为《民法通则》第106条所规定的“过错”。

第二，既然夫妻相互忠实是法律义务，那么这就是依据配偶身份所享有的权利，可归为《精神损害赔偿解释》第1条第2款所指的“其他人格利益”。尽管在学理上这种人格利益究竟是配偶权还是其它权利尚无定论，但并不阻碍违反夫妻忠实义务法律责任的承担。毕竟最高法《民事审判指导与参考》和其通报的案例等权威文献均对此给予了相应的支持。

因此，婚外情属于违反夫妻忠实义务的行为，构成侵权行为上的过错，损害了配偶的人格利益，对配偶造成精神损害，属于《民法通则》106条第1款和《精神损害赔偿司法解释》第1条规定的情形。

三、以一般侵权责任主张赔偿需要克服的难题

虽然以一般侵权责任主张赔偿在法律适用上具有较高可行性，但要获得赔偿还要克服一个难题——如何认定“造成严重后果”？

根据《精神损害赔偿解释》第八条[11]的规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持；只有造成严重后果的情况下，受害人才能主张精神损害抚慰金。由于《婚姻法》只将重婚和同居规定为可赔偿的情形，这就意味着就其它违反夫妻忠实义务的行为主张赔偿时，还需要证明该行为造成严重后果。

对于与他人通奸生子的情形，似乎司法实践有较为统一的认识——与他人通奸生子比同居、重婚更为恶劣，对无过错方的伤害更为严重[12]（若王宝强离婚案中鉴定出孩子非亲生，索赔就无悬念。作者加注）。对于没有与他人生子的情况，是否造成严重后果取决于法官的自由裁量权。鲜有当事人和律师运用证据去证实婚外情造成后果的严重性，如婚外情的次数、与多人通奸或造成无过错方精神抑郁、自杀自残的诊断证明等等。因此，以一般侵权责任主张赔偿时务必要收集婚外情造成严重后果的证据，才能增加法官认可赔偿的几率。

综上所述，在现行法律框架下就非同居婚外情主张损害赔偿并非没有可行性，但需要通过个案去实现，需要专业、勇气，还需要点运气。正如笔者近期在珠海市中级人民法院办理的一起案件，尽管法官认可无过错方可就非同居婚外情主张损害赔偿，但在认定同居事实证据两可的情况下，还是宁愿以同居为由判令过错方赔偿精神损害10万元。相反，在广州市越秀区法院办理的另一起案件，主审法官对于笔者提出的观点似乎并不认可，最终以调解方式结案。

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[1]《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

[2]《婚姻法》第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

[3]最高人民法院网:，访问时间2016年7月27日8：40

[4]最高人民法院网:，访问时间2016年7月27日8：42

[5]参见广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第 1649号民事判决书

[6]参见广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第 1575号民事判决书

[7]《民事审判指导与参考》第44期P299，法律出版社，2011年4月第1版

[8]《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

[9]《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

[10]参见《人民司法.案例》2009年22期《违反夫妻忠实义务的赔偿》P80-82；重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法民初字第7148号民事判决书；上海市奉贤区人民法院（2014）奉民一（民）初字第6273号民事判决书；福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第4531号民事判决。

[11]《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”

[12]参见《人民司法.案例》2009年22期《违反夫妻忠实义务的赔偿》P80-82；重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法民初字第7148号民事判决书；上海市奉贤区人民法院（2014）奉民一（民）初字第6273号民事判决书；福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第4531号民事判决；浙江省嵊州市人民法院（2008）嵊民一初字第900号民事判决书

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