死一条人命才5万，出一次轨赔多少才算够？
作者：吴杰臻律师，广东广强律师事务所副主任暨高级合伙人。
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近日，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华日前表示，家事审判应宣德扬善、淳风化俗，通过家德家风建设促进公德民风建设。要弘扬家庭美德，对于重婚、家暴、婚内与他人同居、虐待和遗弃家庭成员等严重违背家庭伦理道德的行为，应依当事人请求判决过错方承担赔偿责任，做到“赔当其过”。
这个讲话，似乎给无过错方带来了曙光。
但现行法律框架，对无过错方维权，仍然是尴尬重重。
01
《婚姻法》第46条只规定了重婚和同居两种可赔偿的出轨情形，这已是常识性问题了。
这次最高法所提倡的审判理念，从原文上看，仍然没有跳出46条这个框架。
其它婚外性行为，赔还是不赔？
若赔，法律依据何在？
若不赔，当事人服吗？
当我们坚决为当事人主张赔偿时，常常遇到这样尴尬的一幕：
审：请问原告所主张的精神损害的事实依据是什么？
原：被告有婚外性行为。
审：有没有证据证明被告有重婚或同居？
原告：没有。
审：既然没重婚或同居，你主张赔偿的法律依据是什么？
此时，若原告律师回答是婚姻法第46条，很多法官就不会再给机会你讲话了。甚至，有法官会“羞辱”你——难道你没做过婚姻案件吗？连这个都不懂？
面对这样的尴尬，又有多少人能把话接下去呢？
如果我们律师不敢对婚外性行为提出赔偿，当事人又如何看待律师？
如果我们律师提出了赔偿，法官会不会觉得律师不专业？为了迎合当事人而搅局？
02
如果我们不提精神损害赔偿，可能接下来还会更尴尬。
原告认为被告出轨，所以提出离婚。
答辩时，被告同意离婚。
有些法官会认为，既然双方都同意离婚了，你又没有提精神损害赔偿，被告是不是出轨，是不是感情破裂的原因，已经不重要了，法院不会重点审理这个。
这个时候，无过错一方肯定要气得肺炸了。
离个婚，都离得不明不白。当事人能接受吗？
孩子长大后，问起妈妈为什么会离婚？你说爸爸出轨了，但判决书上对此轻描淡写。
更可怕的是，如果连是否出轨都不查明，也不依原告申请进行调查取证（比如手机号码归属、通话清单、微信和支付宝的流水等等），出轨的证据链条很可能是不完整的。
最后无过错方要求法院依据照顾无过错方原则判决多分财产都不可能。
03
所以，在有机会认定对方出轨的情况下，无论如何都要提出赔偿的。
为了克服那些尴尬，只能在现有的法律框架下寻求一丝丝依据。
一般而言，我们会先准备好一份详尽的法律意见书，列明就一般的婚外性行为提出赔偿的法律依据（详见《非同居婚外情的离婚损害赔偿可行性探讨》）：
《婚姻法》第4条：夫妻有相互忠实的义务。根据最高法2015年11月颁布的30起典型婚姻家庭纠纷案例，夫妻相互忠实，是法律义务。
《民法通则》第106条第2款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条。（民事审判指导与参考第46期）
相应的赔偿案例。
当法官质疑赔偿法律依据的时候，我们会先跟法官说：
尊敬的审判长、人民陪审员，我们知道婚姻法46条只规定了重婚和同居需要赔偿。但我们主张赔偿的法律依据不是婚姻法46条，而是……
这个时候，有些法官会耐心地听律师阐述，当然也有少数法官不愿意听。
不管怎样，经过这样的阐述和递交法律意见书，法官很有可能将是否出轨纳入庭审焦点。
04
即使顺利让法院认定对方有婚外性行为，但能获赔多少呢？
最高法的讲话是依法赔偿，做到“赔当其过”。
我们都知道，重婚、同居的精神损害赔偿是根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
这意味着什么？
这是一种侵权责任下的精神损害赔偿啊！
前段时候，我们统计了2014年-2016年全国公开的离婚案件一审判决54000多份，各省份的平均赔偿数额是9625—35516不等。
有些法官开庭的时候说，人家死了人才赔5万，出一次轨赔3，4万，还不够？
乍一听，似乎很有道理。
但问题是，人家死了人，还有死亡赔偿金啊！
死亡赔偿金能有多少？你看看这个公式就知道有多牛X了：
当地居民平均可支配收入× 20年
以深圳居民为例，44653.10元/年×20年=893062元
所以，参照人身损害的精神赔偿体系来确定出轨赔偿能合理吗？能做到“赔当其过”吗？
05
那怎么办呢？
法律和司法应具有社会正义的基本价值。如果婚外性行为，都无法得到应有的惩罚，受害者无法获得应有的抚慰，那么我们的社会主义婚姻观及婚姻制度会岌岌可危，歪风邪气越演越烈，私力救济层出不穷。
然而，一下子重塑独立的婚姻过错赔偿制度，似乎工程量太大。
在我眼里，至少以下三个问题需要得到正视和明确的：
除了重婚和同居，其它婚姻性行为是否纳入法定赔偿的事由？
赔偿的金额是否可以把夫妻双方的经济能力作为主要考量因素？若在广州拥有1-2套房子，价值分分钟500万以上，过错方赔偿30万以上的精神损害赔偿，其实也不算多。
能否照顾无过错方多分财产，这个原则在司法实践中相当混乱。最高法2014年颁布的《对离婚财产分割案件中有关法官行为规范的建议问题的答复》仍然强调这个原则可以适用。
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