王志成 | 法院会议纪要的规范地位与实际功能

法院会议纪要的规范地位与实际功能

本文全文载于《法律和政治科学》2020年第1辑，第97-116页。为方便阅读，本文省略了原文的注释。

王志成，硕士研究生，山东大学（威海）法学院研究人员。

王志成

【摘要】人民法院制定发布的会议纪要属于司法指导性文件，根据规定只能用于帮助法官论证裁判理由。但对《全国法院破产审判工作会议纪要》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》等文件在司法实践中的功能分析表明，法院会议纪要实际上已经成为了法官司法的重要裁判依据。法院会议纪要的实际功能与规范地位之间，出现了一定程度的背离。这主要是由立法的抽象性和滞后性、司法内部权力架构的行政性以及会议纪要内容的现实性造成。实际功能与规范地位的背离，阻碍了法院会议纪要充分发挥其应有作用。欲弥合这种背离，应重新认识法院会议纪要的性质，立足于我国司法现实语境思考其制度定位。

【关键词】司法裁判；司法方法；司法解释；裁判依据；会议纪要

目录

一、会议纪要的规范地位
二、《全国法院破产审判工作会议纪要》的司法实践三、法院会议纪要实际功能与规范地位背离的成因四、法院会议纪要规范地位与实际功能的弥合五、结语

引言

会议纪要是会议内容或精神的记载与传承，带有强烈的行政色彩，主要在行政机关和事业单位中使用。法院作为司法机关，从理论上讲会议纪要不应在审判工作中具有重要地位。然而，2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的发布，使得司法领域中的法院会议纪要备受关注。法院会议纪要早在1966年就已经开始使用，至今仍在继续制定和发布。这表明法院会议纪要在司法活动中发挥着不可或缺的特殊功能。值得追问的是，法院会议纪要的实际功能与其本身的文件属性与效力设定是否一致？如果不一致，又是什么原因造成的呢？

英美法系国家实行判例法制度，法院所承担的政治功能或行政职能较弱，因此英美法系国家基本不存在司法机关制定和发布会议纪要的情形，这类文件也未受到学者重视。但受到实证法学、现实主义法学的影响，学者们开始关注法律政策，具有代表性学者有拉斯维尔、麦格道格尔、德沃金，实务领域的汉德法官也曾对司法政策有所涉猎。随着我国基础法学理论建设的初步完成，受国外法律现实主义、后现代法学影响，我国学者日益青睐对法律实践的反省。既有关于会议纪要类文件的研究主要集中在行政法领域，探讨行政机关所发布会议纪要的合法性、效力等级、审查制度等，对法院制定和发布的会议纪要的关注较少。本文以法院会议纪要为研究对象，首先考察这类会议纪要在规范意义上的文件属性，然后借助裁判文书分析司法实践中法官适用法院会议纪要的修辞，发现法院会议纪要的实际功能与规范地位存在背离，最后解释这种背离的成因并试图探寻弥合之道。

1.

会议纪要的规范地位

我国于2008年已初步创建了契合自身国情和发展特色的法律体系。时至今日，中国特色法律体系不断完善。这一体系不仅包含传统意义上的实体法，也内嵌着一系列司法政策。司法政策，虽不为普通社会公众所知晓，但对于做出司法裁判和实现正义公平发挥着不可替代的作用。

司法领域中的会议纪要，是司法政策的一种重要载体。行政机关因其本身的行政性会较多地使用会议纪要来传达某些指示或规定，而司法机关发布的会议纪要数量较少，所涉范围局限于司法裁判事项，与社会公众的日常生活不直接相关，因此社会公众对其关注度较低。司法领域中的会议纪要相对于司法解释、判例等，是司法政策的快捷键，能更为简便、快速、准确地传达有关会议对具体司法事项的安排，通常只是作为一种内部文件使用。

法院会议纪要作为司法文件，在性质上不属于司法解释。首先,法院会议纪要大多是针对某一法律适用问题所召开的会议内容的记录。其中既有原则性规定，也有规则性规定，看起来与司法解释的内容差异不大。然而，法院会议纪要与司法解释的发布形式不同，前者的形式是“XXX纪要”，后者的形式是“关于适用XXX法的解释”。其次，最高人民法院在《司法解释与指导案例汇编》中将司法文件界定为:在司法解释之外，因总结审判经验及规范裁判标准的需要,最高人民法院出台的文件。司法文件类别称呼上缺乏规范性，一般混称为司法文件（《最高人民法院公报》上以“司法文件”进行分类）、司法解释性文件（最高人民法院的专著与汇编用语）、司法行政文件（最高人民法院网用语）等。这些司法文件文号多以“法发[XXXX]XX号”、“法[XXXX]XX号”出现，最后，1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（现已失效）规定，司法解释有三种表现形式，分别是“解释”、“规定”和“批复”。2007年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》吸收了上述三种表现形式，并新增“决定”形式。至此，司法解释具有完全列举的上述四种形式，因此法院会议纪要也不属于司法解释。

有观点认为，会议纪要属于司法解释性文件。根据上述最高人民法院的理解，“司法文件”有时混同于“司法解释性文件”。但这种理解出自最高人民法院工作人员的专著与汇编，并无进一步的权威界定。“司法解释性文件”首见于最高人民法院的一个批复，该批复只是宣示最高人民法院对于司法解释性文件的垄断制定权，但未明确界定何为司法解释性文件。最高人民法院的该份批复认为，虽然地方法院无权制定该类文件，但可以“写一些经验总结性的文章，供审判人员办案时参考，或者召开一定范围的会议，总结交流经验。”。该文件属于“批复”类文件，具有正式的效力，相对于上述所援引的最高人民法院的理解更具权威性。这表明最高人民法院内部对会议纪要等司法文件与司法解释性文件之间的关系界定并不统一。因此，难以直接认定会议纪要属于司法解释性文件。

相较于司法解释性文件，最高人民法院关于“司法指导性文件”的界定则更为清晰。最高人民法院在其汇编书籍中采用排除法的方式对其进行了界定，即司法指导性文件是“除司法解释以及司法行政管理，人事管理类文件以外的涉及法律适用问题的司法文件”。从内容上看，司法指导性文件是对法律适用问题的规定，因此法院会议纪要应当属于司法指导性文件。作为司法指导性文件，法院会议纪要是否具有正式法源的地位？根据《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定，法院可以引用法律、法规、司法解释，该文件未提及法院会议纪要的效力。

《人民法院民事裁判文书制作规范》规定，裁判文书不得引用会议纪要作为裁判依据，但文件中体现的原则性规定和精神，法院能够据以阐述。在《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中，则通过授权性规定设定了会议纪要的功能场域，即最高人民法院的会议纪要，仅仅可用以论证裁判理由。按照最高人民法院的上述表述，裁判依据的是法律、法规、司法解释这类实体与程序方面的规范性文件，援引的是正式法源；而裁判理由着眼于裁判过程中事实与法律争议，重点在于论证，援引的是非正式法源。前述规定看似是最高人民法院关于法官裁判文书的规范，但实际上限定了法院会议纪要的文件效力——会议纪要在我国并不具有正式法源地位。

2.

《全国法院破产审判工作会议纪要》的司法实践

在中国裁判文书网中，以“纪要”为关键词全文检索裁判文书，可得到421760个结果，其中大多是企业和行政机关的纪要文件，难以准确考证最高人民法院的会议纪要在裁判文书中的适用情况。以最高人民法院的某一会议纪要名称键入检索，可以提高检索结果的相关性。通过对这些案例中修辞的分析，可以发现一些共同之处。因最高人民法院至今发布的会议纪要数量较多，对其分析结果，篇幅所限无法一一赘述。在此，笔者以《全国法院破产审判工作会议纪要》（法发[2018]53号）（以下简称《破产纪要》）为分析对象，考察该会议纪要在所能检索到的裁判文书中适用的情况。之所以选择《破产纪要》而没有选择最新制定并发布的《九民纪要》，是因为《破产纪要》能检索到的案例数量较多，而提及《九民纪要》的裁判文书数量较少。同时，《破产纪要》发布的日期较近，既可以体现最高人民法院近年制定司法政策的方向与水平，也能够反映出其他法院会议纪要在司法实践中的一些共性。

以中国裁判文书网为数据库，检索关键词为“破产纪要”或“法发[2018]53号”，共获取212份裁判文书。其中，2018年76份，2019年135份，2020年1份。该会议纪要于2018年3月4日发布，于同日开始实施。会议纪要相较于法律法规、司法解释而言，具有一个鲜明的特点：即日发布，即日起实施。因此在审判实践中，反映出对该会议纪要的使用时效性较强。从图1可见，该会议纪要3月4日实施以后，第一个可检索到适用该会议纪要的案件出现在2018年3月13日，可见司法实践中对该会议纪要所涉内容的需求较强。

检索出的裁判文书显示，法院援引该会议纪要主要有当事人提出和法院主动适用两种方式。当事人提出该会议纪要的情形包括：当事人主动提出、法院适用该会议纪要进行裁判后当事人对适用该会议纪要有异议。法院适用该会议纪要的情形既有对当事人提出适用进行回应，也有主动援引进行释法说理论证。对《破产纪要》的援引主要来自于法院：一审时当事人未援引该会议纪要，一审法院会参照该会议纪要裁判说理；当事人在二审中对一审法院适用该会议纪要提出质疑，二审法院会予以回应；如果当事人援引该会议纪要应诉答辩、佐证己方观点，法院大多也会予以回应，这样便出现了法院和当事人都援引该会议纪要的情形。

在当事人援引该会议纪要的修辞中，既有“依据最高人民法院（2018）53号《破产纪要》的通知”这类笼统陈述；也有“根据2018年3月4日最高人民法院关于全国法院破产工作会议纪要的通知第二十八条的规定”这样相对具体的表述。当事人既会援引该会议纪要的具体条文，也会引用该会议纪要的原则性规定，还会部分提出该会议纪要的精神、发布宗旨与意义佐证己方观点。

细究当事人的修辞——“依据该会议纪要XX条规定……”——可以发现，对于他们来说，《破产纪要》更多地意味着一种权利依据，类似于法律、法规、司法解释。当事人据此或提出自己的权利主张，或否定对方的权利主张，或提出程序上的要求。对当事人而言，法院会议纪要具有较强的实用价值，这类文件所发挥的功能实际上与法律、司法解释类似，而非仅限于非正式法源的功能。在当事人眼中重要的是司法裁判的结果，如果法院会议纪要对最终的裁判结果无法起到影响，它根本不会被当事人提及。

从法院的修辞来看，在这76份裁判文书中，有法官在裁判文书的结尾部分直接引用该会议纪要的有关条款作为裁判依据，这样的裁判多见于裁定书。由于有不能直接引用会议纪要进行裁判的规定，不少法官在裁判过程中不会直接援引会议纪要，但仍然存在一定的隐性适用。例如，虽然实际上适用了会议纪要，但仅引用具体的内容，不表明会议纪要的名称；或者利用上位法的条款予以伪装，但内容实际来自会议纪要。

在当事人主动援引《破产纪要》的情形中，一方当事人提出应适用该会议纪要，另一方当事人大多也予以回应，双方当事人会对该会议纪要中的一些条款进行分析和辩论。但在法官那里，大多不对当事人援引《破产纪要》予以直接回应，而是引用《破产法》的相关规定回应。在法官对该会议纪要的援引予以回应的裁判中，法院会对当事人所援引条款进行释明，针对会议纪要的内容进行辩驳；也存在当事人援引该会议纪要某条内容进行答辩，而法院选择该会议纪要另一条内容进行回应的情况。

从上述主体的修辞来看，会议纪要更多地表现为可以直接援引适用的裁判依据，会议纪要的功能没有止于辅助说理，这与最高人民法院对法院会议纪要设定的规范地位不符。尽管有的法官确实如最高人民法院所规定的那样，仅在说理论证部分使用了会议纪要，但从其内容来看，既有“参照《破产纪要》（法[2018]53号）关于人民法院在审查重整申请时，根据……的会议精神，对亚太能源公司的破产重整申请应不予准许”，也有“根据《破产法》第19条规定，以及最高人民法院于2018年3月4日发布的《破产纪要》的相关要求，本案应当中止对被执行人的执行程序”。这些表述虽仅出现在裁判理由部分，但实际上法院都在根据该会议纪要否定或肯定当事人的主张或者行为，法院会议纪要已经发挥着裁判依据的功能，获得了正式法源的地位。

综上所述，法院会议纪要作为一种司法指导性文件，在司法实践中无论是对当事人还是法官来说，实际上都发挥着正式法源的功能，与法律法规、司法解释一样指引着人们行为，为法官裁判提供依据。会议纪要的实际功能与规范地位之间存在着一定程度的背离。

3.

法院会议纪要实际功能与规范地位背离的成因

会议纪要作为法院制定和发布的司法指导性文件，最初的制度定位是指导各级法院的审判实践，不能作为裁判依据直接援引。但在具体的司法活动中，这类会议纪要却偏离了预设的规范效力，体现出实然与应然的背离。这种背离的出现有着深刻的成因。

（一）立法的模糊性与滞后性

人类在利用语言表达事物的过程中，不得不继受语言本身所具有的优缺点。正如伽达默尔所言：“语言是领会本身得以进行的普遍媒介”。出于稳定性以及立法竞技场上的利益妥协等方面的综合考量，法律文本倾向于使用抽象语词，并且不会频繁修改。这在一定程度上造成了司法者理解与适用法律文本的困难。

立法的模糊性与滞后性使得法院会议纪要在司法实践中非常实用。以破产案件的法院会议纪要为例，我国现行《破产法》于2007年实施后至今未有修改，而我国经济发展日新月异，市场复杂程度不断加深。随着《公司法》逐渐放宽对公司注册资本的要求，公司如雨后春笋般出现，同时不少企业也因经营不善进入破产程序。然而，《破产法》的规定已经无法适应现实经济生活的需要，仅仅凭借抽象模糊的《破产法》，法官难以审理复杂和新类型破产案件。《破产纪要》针对司法实践中出现的新问题，如关联企业合并破产等内容，明确了法院裁判的规则。此外，即便《破产法》对相关问题已经做出了规定，但立法修辞的抽象性也可能导致法官对法律规定的理解不统一。《破产纪要》针对法律文本中的有关规定进一步解释，为法官提供了明确的裁判指引。

（二）司法内部权力架构的行政性

从我国司法体系内部权力架构来看，从理论上讲最高人民法院对于下级人民法院仅具有“监督”的权力。彭中礼指出，建国初期最高人民法院与下级法院曾有“领导”与“被领导”、“监督”与“被监督”的关系。在后来的立法中，隐去了“领导”与“被领导”的关系，而只赋予了最高人民法院监督的权力。

然而，从法院内的权力运行实践来看，最高人民法院与下级法院的关系也并不仅仅止于“监督”。最高人民法院在司法体系中“最高”司法机关的地位，自然而然地为其带来了司法系统内的主导权。这种主导权隐含了一定的行政权力，地方法院的业务培训与指导，法官的升迁、任免和考核，最高人民法院都有很大的话语权。在上令下从的行政机制下，各级法院对最高人民法院发布的会议纪要往往不敢违背。此外，我国地方法院层级的设置虽然名称上采用的是按照行政区划进行划分的标准，但实际上内含了级别与地域相结合的标准。宪法中的表述为“地方各级人民法院”，法院组织法也沿用了此种说法，这种层级性的命名在一定程度上含有不平等的意味。因此，在权力架构的设置上，地方法院在司法时使用上级人民法院发布的会议纪要具有潜在合理性。

拉兹曾说，“权威是一种改变人们行为的规范性权力”。制定主体本身的权威增加了最高人民法院制定的会议纪要效力。当然，权威本身并不等于盲从和控制，但至少会在一定意义上筑下指导与引领的“前理解”。当法院会议纪要的制定主体是最高司法机关时，最高司法机关本身所掌握的司法权力，会使得其所制定的会议纪要也具有了指导下级法院司法审判的意味。从文件的形成过程来看，法院会议纪要首先立基于现实中的审判会议，是对于会议内容的记录、整理和传承。从参加会议的主体来看，无论是《九民纪要》，还是《破产纪要》，参加相关会议的大都是法院系统中的精英。其所提出的问题具有相当的现实针对性、审判疑难性，提出的解决规则也无疑是对审判经验的浓缩与概括，具有可推广性。颁布机关在司法权力金字塔中所处的层级也决定了文件的效力层级。最高人民法院是最高的司法机关，指导着全国法院的审判工作。其指定和发布的会议纪要在法院内部具有较高的地位，法官在司法时会自然而然地直接加以引用。

（三）法院会议纪要内容的现实性

对比法院会议纪要与法律、司法解释的内容，可以发现法院会议纪要的内容明确具体，不像法律文本那样抽象和模糊。法院会议纪要的内容针对的是审判中的疑点、难点问题，针对性和技术性较强。从修辞“听众”的角度来说，法律、司法解释的修辞“听众”为普遍听众，面向的是全体国民；而会议纪要的修辞针对的是“特定听众”——法官，因而较多地考虑了法官审判的需要，受到法官群体的欢迎和支持。

法院会议纪要的上述特点还适应了当前法官素养参差不齐的司法现状。苏力曾指出我国法官队伍司法审判水平的参差不齐，其中不乏欠缺专业素养的法官。虽然距离《送法下乡》这本书的再版已经十多年，法院体系内改革如火如荼，员额制的实行有效地提高了法官队伍的司法素养，但仍有继续改革和提高的空间。大多数法官对司法中的常规案件都可以从容解决，但有的法官对难点问题裁判时仍会感到吃力。法院会议纪要减少了法律规定的抽象程度，提升了法律的针对性，有助于解决疑难案件，减轻法官的判案压力。例如，《九民纪要》中关于“对赌协议”的规定，不仅详细地列出了对赌协议的定义，方便实践中对这一协议的认定，同时也对这一协议在实践中的效力问题以及相应的履行问题做出了规定，可以帮助法官审理对赌协议案件。此外，司法责任制的实施增加了法官裁判时的压力，为了避免裁判被质疑，上级法院尤其是最高人民法院所颁发的会议纪要，成为了法官规避风险的审判的依据。因而，法官在裁判时往往结合会议纪要的规定做出裁判。

4.

法院会议纪要规范地位与实际功能的弥合

借助《破产纪要》这一样本，我们可以发现司法过程中法院会议纪要的实际功能。在这类文件被普遍适用的司法现状下，值得反思这一类文件存在的现实性与合理性。要弥合法院会议纪要实际功能与规范地位之间的背离，应根据其在司法实践中所能发挥的功能，赋予其正式法源地位。如前所述，已有法官在裁判文书中直接依据会议纪要做出裁判，这是一种有益的尝试。将会议纪要类文件纳入法源行列具有正当性与合理性，主要体现在以下几个方面。

第一，立法的不足需要法院会议纪要。一部法律法规的推出，需要相关各方的互谅互让和妥协。利用立法技术与立法修辞模糊争议点，求同存异和搁置争议以增加法案通过的可能性。然而，立法时存在争议的问题并不会因为立法的模糊而得到解决。当不完备的法律规定无法得出合理的裁判结果时，法官只能借助于其他依据裁判，法院会议纪要就属于这类补充性的裁判依据。

目前我国部门法之间的衔接并不紧密，已有法律规定之间会存在相互冲突的情况。例如，保证人之间追偿的问题同时涉及《担保法》司法解释和《物权法》的相关规定，但这些法律规定之间衔接不畅，内容上“各自为政”，导致了司法实践中的出现观点争议与裁判偏差。《九民纪要》第56条提及的保证人之间的追偿问题，指明了存在冲突的法律法规之间的适用逻辑。

尽管司法解释目前已经具有了正式法源地位，但很多问题也不适宜采用司法解释的方式进行释法说理，这就需要制定法院会议纪要。一方面，司法解释的制定需要较长的时间，而会议纪要是针对审判实践中急需解决的专门问题出台，时效性更强。另一方面，法律法规和司法解释面对的受众决定了其内容本身的普遍性，不可能因为某一小类问题而专门制定。当现实生活中此类问题成为裁判的焦点与热点时，法官难以从这些法源中寻找裁判依据。从最高人民法院制定和发布的会议纪要内容来看，大多是关于某一类或某几类专门性司法问题解释法律和创制规定，能够及时解决司法实践中出现的难题。

第二，我国的司法实践需要法院会议纪要。法院会议纪要体例完整，内容规范详实，便于法官释法说理。以《破产纪要》为例，既包括现行的国家政策导向和原则性的司法政策，也有回应现实司法实践问题的具体规则。不仅对《破产法》许多条文予以细化，还开创了一些新的制度以回应社会发展需求，与相关法律共同结成了“无缝之网”，有利于法院更好地处理应对破产案件。

从检索到的裁判文书对《破产纪要》的适用情况看，援引次数最多的是第18条。该条文是对《破产法》第87条的细化规定，增设了法院强制批准重整计划草案的条件。该内容是《破产法》没有规定的，最高人民法院随后发布的破产法司法解释中也未予规定。《破产纪要》第18条明晰了重整计划草案强制批准的条件，发挥了漏洞填补的功能，表明该会议纪要对司法实践而言具有现实性与必要性。

《破产纪要》适用次数较多的第32条是有关“关联企业破产”的规定，是对关联企业实质合并破产的审慎适用与探索。经济活动日趋复杂，关联企业日益增多。企业的破产是否会殃及关联企业？关联企业如果同时宣布破产，法院是否可以合并审理？关联企业破产牵涉到方方面面，债权人、企业职工、债务人的权益都应当得到保障，应对不善会影响市场经济健康发展，这些现实情况催生了对关联企业破产法律法规的需求。但由于我国《破产法》制定的时间较早，基本上没有涉及关联企业破产的规定，后续有关司法解释也未对此作出明确规定。关联企业破产的法律法规空白较大，而司法实践需求却十分旺盛。这导致法官在审理关联企业破产案件时，存在许多不确定性。《破产纪要》对于关联企业破产的规定可以给当事人和法官提供法律依据，此时如果要求其不能作为正式法律渊源、不能作为裁判依据，这将导致当事人和法官在破产程序中无法可依，增加司法裁判难度。

第三，在法源体系的融贯性上，将法院会议纪要纳入正式法源并不损害现行法源体系。法源，这一概念非本土概念，所以可能由于语言的差异、抽象程度等原因，导致对其理解与适用存在种种差异。法律渊源的价值决定了其应当首先以制定法的形式明确规定下来。在宪法和其他相关法律中并未引入该概念，也没有其他形式的官方界定。虽无此概念，但在实体法中相关法律规定了法官可用于裁判依据的法律法规等，从这些规定中可以界分出我国现行的正式法源。其中规定了司法解释属于正式法源，却并未提及会议纪要。同为司法机关制定的释法文件，为何效力差距如此之大？在内容、体例、公开的程度上，最高人民法院会议纪要所发挥和承载的功能并不亚于司法解释。司法解释在其他国家较为常见，大多也赋予其正式法源地位。如果单纯地依据国外法源的分类，而将法院会议纪要排除在正式法源之外，是对本国国情的忽视。将法院会议纪要纳入正式法源行列，不仅不会损害我国法源体系的融贯度，还将在一定程度上增强法院对该文件的重视度，法院会议纪要制定的规范程度、公开的力度及渠道将更加完善。法官在适用过程中可以摆脱隐性适用的困扰，更好运用会议纪要进行裁判说理；当事人则可以依据法院会议纪要行使和主张权利。为了避免现实裁判中的引用不当或只援引法院会议纪要充当裁判依据而缺乏足够说服力的问题，在规定会议纪要可以作为裁判依据的同时需设置一定的限制性条件，如不得单独作为裁判依据等。

另一个问题是，应否将所有法院制定的会议纪要都纳入到正式法源当中？本文主要考察的是最高人民法院制定的会议纪要，而在实践中存在大量地方法院的会议纪要。比较这些会议纪要可以发现，不应赋予地方法院制定的会议纪要正式法源地位。这是因为：其一，在主题选定上，最高人民法院所发布会议纪要大多是对全国性大型重要会议内容的记录，探讨的主题也具有很强的必要性与现实意义，司法实践对此需求很大。这种大型会议往往集中了全国法院系统精英的意见与建议。而地方法院所发布的会议纪要，大多是对最高人民法院所发布的会议纪要结合本地实情的进一步学习与细化，体现出较强的地域性，不适宜在全国范围内推广适用。

其二，在内容表达上，最高人民法院所发布的会议纪要体例规范，内容合理，用词严谨，与法律法规相差不大，仅仅是制定主体权力位阶存在差异。地方法院发布的会议纪要，篇幅短小，缺乏体例性的安排，在内容质量上无法与最高人民法院所发布的会议纪要相提并论。

其三，在公开程度与获取难易程度上，最高人民法院处于司法权力金字塔的顶端，它制定和发布的会议纪要不仅会在官网公布，而且各级人民法院的官网也会予以转载显示，此外还会有诸如北大法宝此类的数据库收录。更重要的是，全国媒体都会关注最高人民法院的动态，提高了有其制定的会议纪要的公开度。地方各级人民法院所制定的会议纪要在公开范围和易获取程度上，通常不如最高人民法院制定的会议纪要。实践中一部分地方法院会议纪要仅作为法院内部文件而不对社会公布。不公开或获取渠道单一，致使当事人对于地方法院制定的会议纪要知之甚少，无法在诉讼过程中予以援引。法院在审理案件时即便援引了地方法院制定的会议纪要，也会予以包装和掩饰隐藏，使得裁判文书中难以发现该类文件的踪迹。卡多佐曾指出“指引行为的法律，如果不为人所知，其事实上是无效的”。涉及当事人合法权益的裁判说理依据而不公开，有损法院裁判的公正性和公信力。

鉴于以上原因，只应承认最高人民法院制定和发布的会议纪要的正式法源地位，地方各级人民法院制定和发布的会议纪要则不宜纳入正式法源作为裁判依据。

5.

结语

法院会议纪要冲击着我国现行的法律渊源体系，它是一项具有重要意义与价值的司法技术。之所以会前文所描述的实际功能与规范地位的背离，原因在于我们对“法律渊源”理解上的偏差。对“法律渊源”的划分，主要源于博登海默在其著作中的建构。自其进入中国以来，一直缺乏准确而清晰的界定，存在着一种误解与误用。苏力曾批判道，现有的法律理论无法简单地涵摄许多社会行动，因此，中国司法的一个很大的特点就在于将这些不规则的现实尽量用那些移植过来的法律概念包装起来。以往、现今的境遇，证明了会议纪要存在的正当性与合法性。虽然存在着一些缺陷与弊端，但并非法治建设中的洪水猛兽。传统治理观念下对这类文件的规范设定，并不符合现行法治治理理念与治理策略，也不利于体现司法自信。会议纪要作为一种我国历史产物，必然带有其得以创生的历史气质。正如弗兰克所言，“司法机关的活动，远非科学活动，它们永远只是一种技术——并且是一种复杂的技术”。

重新思考会议纪要在司法实践中可能扮演的角色，是对本国国情的尊重，也是提高和减轻法官裁判的重要举措，与其遮遮掩掩，不如将其纳入正式法律渊源。在赋予法院会议纪要正式法源地位的同时，我们也需要注意法院会议纪要可能存在的几个问题。首先，法院会议纪要一般是由会议举办方根据裁判实践的疑难制定主题，这些会议纪要的内容究竟有多少出于会议讨论，有多少是早已准备好只是借会议之名发布？这是都值得追问的。其次，从最高法所颁布的会议纪要来看，不论是《九民纪要》，还是关于走私、贩毒等的会议纪要，规则中都存在超越上位法规定的部分。如何解决这种下位法与上位法的冲突，还需要继续探讨。再次，目前会议纪要的制定和废改机制尚不完备。无论是法律法规，还是行政规章，都具有严格的制定和废改程序。法院会议纪要仅仅根据会议内容予以发布，并未经过严格的程序上的论证，其规则废改机制也尚待构建。这些难题会阻碍法院会议纪要发挥更大的功能。

更为重要的是，现行法院会议纪要仅有制定和发布主体，缺少了对实际运行状况进行审查的部门。我国宪法规定，全国人大及其常委会有权监督最高人民法院的工作。从理论上讲，全国人大常委会有权撤销最高人民法院所发布的不当的会议纪要类司法文件。但在实践中，还没有实际发生全国人大常委会撤销最高人民法院制定的会议纪要的案例，它是否表明最高人民法院所发布的会议纪要皆合法正当？这是一个值得进一步深思的问题。

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排版：童宇航

审核：宋维志

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