【微课·职检司法实务新聚焦】刑法中“国家工作人员”的司法认定

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第19讲
















在上一期的职检司法实务新聚焦系列微课中，我们探讨了挪用公款罪中谋取个人利益的认定问题。今天和大家一起继续分享刑法中国家工作人员的概念和相关司法认定。为了论述方便，我们将国家工作人员简称为“国工”。我们都知道，对于办理职务犯罪而言，认定犯罪嫌疑人是否具有国工身份，往往是我们认定其是否构成相关职务犯罪以及构成何种犯罪的首要条件。这个问题难不难？应当说在某些具体的问题上，比如农村自治基层组织人员在协助政府机关从事拆迁等工作时是否属于国工；以及国家出资企业中的相关人员身份认定，仍然在司法实践中困扰着我们。同时，我国刑法分则中还规定了一些犯罪，这些犯罪的主体要件与国工身份相似又有着实质性的区别，需要我们平时在办案中引起重视。今天，我们一起来简单地梳理一下这些情况。
















首先，我们来横向了解一下国工的概念以及与刑法分则中的关联概念。国工规定在刑法总则的第93条，这是规定在总则中的一个概念。从刑法总则和分则的关系来讲，必然国工概念是一个基础性的、对分则具有统一指导意义的概念。

换句话说，刑法中的国工狭义上仅是指在国家机关中从事公务的人员，就是我们通常所说的国家机关工作人员，这是第一款明确规定的。第二款规定的情况都可以理解为是一种法律拟制。对于这一概念的具体情况，我们会在后面详细展开。我们先来看看刑法分则中有哪些常见的罪名要求主体具有国工身份。

首当其冲的就是刑法第八章规定的贪污贿赂罪。我们通常认为这一章里所有的罪名都是国工犯罪，实际上并不尽然，而且罪与罪之间也存在细微的差别，真正意义上主体要件等于国工的只有那么几个罪名，比如第384条规定的挪用公款罪，第385、388条规定的受贿罪，还有第395条规定的巨额财产来源不明罪等；另外有一部分犯罪并不要求国工身份，比如行贿类犯罪，以及第388条之一的利用影响力受贿罪，这个罪名比较特殊，虽然不要求具有国工身份，但必须是国工的近亲属，或者是与国工关系密切的人，或者是离职的国工以及其近亲属或与之关系密切的人。当然，即便具有国家工作人员身份，也并不影响构成此罪。因为国工的近亲属或与之关系密切的人，同时也有可能具有国工身份。

还有一个就是贪污罪，贪污罪与受贿等罪名在主体上的重大区别在于，除了国工外，还有受委托管理、经营国有财产的人员，这也算是针对贪污罪特点设立的这么一个特殊的规定。

第九章规定的是渎职罪。这一章是专门针对国家机关工作人员设立的罪名。从前面谈到的刑法第93条关于国工概念的规定，我们可以看出国家机关工作人员只是国工概念最狭义的那一部分，因此它的外延要远远小于国工。在国家机关工作人员犯罪中，又有一部分是司法工作人员犯罪，比如徇私枉法罪、私放在押人员罪等。关于司法工作人员，刑法总则中也有规定，即第94条规定：本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。从这条规定上，我们可以看出，刑法对于司法工作人员的解释是从其职责出发的，而淡化了其所在的机关性质。类似地，还有针对行政执法人员、税务机关工作人员等的犯罪。

上面我们讲了常见的第八章和第九章的犯罪，实际上刑法其他章节中还有一些犯罪，也涉及到一些特殊的主体身份要求，也与我们今天所分享的国工概念主题有一定的关系。比如刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，第165条至第169条规定的罪名中，主体要件都要求是国有公司、企业或者是事业单位的相关工作人员。为什么单独把这些罪名拿出来跟大家讨论呢？因为这些罪名的主体要求与国工概念既有联系又有区别。前面我们提到、后面我们也会再详细讨论的是，刑法第93条第2款法律拟制的国工类型中，既有在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员，又有国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司等单位中从事公务的人员，而上面我们所讲的这些罪名的主体要件并没有那么复杂，就是要求国有公司、企业、事业单位的相关工作人员。换句话说，在认定是否符合这些罪名的主体要件时，我们需要着重考察的是行为人所工作的单位是否属于国有公司、企业或事业单位，从某种意义上所一方面强调了其身份属性，另一方面也弱化了其工作内容的属性。而我们知道，根据相关司法解释的规定，所谓的国有公司、企业、事业单位，一般认为必须是国有独资，也就是纯国有，而不包括国家控股或参股。如此一来，上述罪名的主体身份要求，与国工概念之间，既有交叉又有溢出，或者说在我们办理实际案件过程中进行司法认定时，考察的径路并不一致，值得我们注意。
做完了横向比较之后，我们再来对国工概念进行一些纵向的分析。总得来说，综合刑法第93条以及相关立法解释和司法解释的规定，司法实践中我们在认定行为人是否具有国工身份时，可以分从以下这么四个层次去考虑：

一是是否属于国家机关工作人员，具体包括在立法机关、行政机关、司法机关和军事机关等机关中从事公务的人员。这里需要的是，2002年全国人大常委会对第九章渎职罪的主体——也就是我们前面所说的国家机关工作人员——出了一个立法解释，该解释虽然是针对第九章渎职罪的主体而制定，但司法实践中我们一般也适用于对“国家机关工作人员”的理解。该解释规定，以下三种人员也符合渎职罪的主体身份要求：一是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，二是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，三是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。除此之外，还有一些司法解释或者准司法解释文件，比如2000年最高检《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》等，常见的刑法工具书中都有列举。这是我们考察行为人是否具备国工身份的第一个层次，如果满足条件即可认定，如果不满足就需要继续往下考察。

第二个层次是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。前面说过，这里的“国有”必须是“国有独资”，而不包括国家控股或者参股企业，这是首先需要明确的一个大前提。如此，国有公司、企业的概念就比较明确了，人民团体虽然不多见，但实际上争议也并不大，比如各级工会、共青团、妇联、青联等组织，一般情况下在各级人民政府网站上都会进行列举，实践中我们根据单位的组织机构代码证等证据进行判断。这里比较有意思的是事业单位的问题。从社会的一般认知来说，我们经常会自觉或不自觉地将事业单位等同于参照国家机关管理的单位，如此可能会认为所有的事业单位都是“国有”的。实际情况并不尽然，刑法第93条的规定实际上也给非国有事业单位留下了位置。从结论上说，确实存在非国有事业单位，尤其是我们目前正在对事业单位进行大刀阔斧的改革，具体的情况可能会更加复杂。我们在办案过程中，如果碰到行为人工作单位是事业单位性质的，一定要引起重视。在判断是否属于国有事业单位的时候，我们通常有这么几个标准，一是开办资金来源，二是其上级举办单位，三是经费收支方式，四是单位的具体职责内容等。这几个标准中，可能第三个标准我们见得比较多，具体可以分为全额拨款、部分拨款或者自收自支，但这个标准有的时候并不牢靠，尤其是自收自支的事业单位不能直接等同于非国有事业单位。比如一些医院或者学校，很多情况下都属于自收自支的单位，但却属于国有事业单位。因此，更加可靠的判断方式，应当是结合几个标准综合考察，比如其单位的职责内容是否具有公共服务性，其上级举办单位，其开办资金是否来源于国有财产等。

第三个层次是国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。如果第一个和第二个层次都不满足，那么我们需要进行到第三个层次的判断。很明显在，在这个层面的判断上，最为关键的就是如何认定“委派”。严格来说，委派并不是一个严格的法律概念，在司法实践中具有丰富的多样性。根据相关司法解释的规定，委派的形式可以多种多样，包括但不限于提名、推荐、任命、批准等，主要是突出其履职时并不完全基于其个人意志，而是带有明显的组织色彩。比如，我们前段时间办理的北京市供销合作总社原党委书记、理事长高某某受贿案，他所在的单位，也就是北京市供销合作总社，单位性质非常复杂，但可以肯定并不属于国家机关或者国有公司、企业等。由于其任该单位党委书记等职务需要经过上级机关——也就是北京市国有资产管理委员会的批准或提名等，因此我们最终是根据这个层次来认定其国工身份。此外，根据相关司法解释，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。换句话说，一般情况下委派型国工要求委派单位必须是国有公司、企业或者事业单位，但根据上述规定，符合上述条件的人员，即便委派单位仅是国家控股或参股公司、企业，也应当认定为国家工作人员。

第四个层次是其他依照法律从事公务的人员。对此，全国人大常委会专门就该规定出台了立法解释，主要是指村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事相关行政管理工作时，以国家工作人员论。这些工作包括救灾等物资的管理，国有土地的经营和管理以及土地征收、征用补偿费用的管理等等。实务中最为常见的是村基层组织人员协助政府管理土地征收、征用补偿费用，也就是我们通常所说的拆迁腐败。在办理类似案件过程中，不能因为是土地房屋拆迁过程中发生的腐败行为，就一律将村基层组织人员视为国工，并认定为相关职务犯罪。这里的关键点在于如何理解“协助人民政府从事行政管理工作”。我们都知道，根据我国的政治制度，在农村施行的是村民集体自治，村委会等人员作为集体自治领导组织，对于村自治事务享有领导、决定、实行等权力。因此，要认定是否属于“协助人民政府从事行政管理工作”，从另一个侧面说就是要排除属于村集体自治的工作内容。换句话说，如果某事项属于村集体自治事务，那么就不该认定为政府的行政管理工作。具体到拆迁工作，通常一个完整的拆迁工作，包括发布通告、测量、评估、拆迁、补偿、款项发放等多项具体工作内容，实务中我们应当根据具体情况来判断村委会等村基层组织所从事的行为，到底是协助政府从事行政管理工作，还是村集体自治事项。比如说，在某些案件中，在发放补偿款时，政府将补偿款统一打给村集体账户，由村集体根据村民公约等，自行决定发放方案，那么，应当说自拆迁款转至村集体账户时，政府的拆迁管理工作已经结束，如果村基层组织人员在发放拆迁款的过程中，存在侵吞等腐败行为的，就不该再认定为贪污等职务犯罪，而应当以非国家工作人员犯罪论处。


以上我们所讲的四个层次，既是对国工概念的理解和适用，反过来也是我们在司法实践中认定行为人是否具有国工身份的一个判断径路。很明显，实际上这一径路是以行为人所工作的单位性质来作为基本路标的，这四个路标分别是：国家机关，国有公司、企业、事业单位和人民团体，非国有公司、企业、事业单位和社会团体，村委会等其他组织。但是在进入这一径路之前，我们还需要注意的是，不论是刑法规定，还是相关立法解释或司法解释，对于国工都要求有“从事公务”的特征，这是一条总的指导思想，或者说是一个总路标。至于说到底什么是“从事公务”，如何区别公务和事务性工作，相关司法解释做出了明确的规定，还进行了列举，在此我们就不再细说了。
今天就跟大家分享到这里，谢谢。

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