雅各布斯评罗克辛（下）

雅各布斯评罗克辛

Strafrecht AT I, 2020

Anmerkung

译者按

对德国刑法学稍有关注的人想必都知道，德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛教授的《刑法总论教科书》第一卷，在去年推出了最新版第五版。不仅是国内学界，德国学界对此次更新也高度重视。这既是因为新版首次加入了一名续写者，也是由于此次更新距离上一次已相隔近15年之久。那么，德国学界究竟是如何看待罗克辛新版教科书的呢？

今年年初，京特·雅各布斯教授在GA上发表了一篇对罗克辛新版教科书的书评（GA 2021/1）。如所周知，雅各布斯与罗克辛在许多重要问题上，都存在着实质性的立场分歧，在刑法目的、刑罚理论、法益理论、罪责理论、对形而上进路的看法等方面，甚至可谓是水火不容。即便是在一些看似存在共识的领域，如客观归责、义务犯、功能主义等，二人的具体观点与论证思路亦存在明显差异。而这篇书评，也是雅各布斯教授首次为罗克辛教授撰写的书评。

在这篇书评中，雅各布斯教授选取了“刑法教义学与刑法体系”、“体系性思考与问题性思考”、“法益理论”、“客观归责理论”、“构成要件的效力范围”、“过失论”几个主题，有针对性地展开了蜻蜓点水式的批判。以下是这篇书评的译文。由于文章篇幅较长，因此本公号分两次推送。本次推送的是下篇。

另外，需要说明的是，由于原文分段较少，为便阅读，译者对译文作了分段处理。文中斜体字以及括号内容均为作者原文，黑体字为译者所加。考虑到雅各布斯教授的写作风格属于微言大义、点到即止型的春秋笔法，且囿于篇幅，本书评在许多具体观点上并没有详细展开。译者根据自己的理解，在相应位置加入了译者注，以期能更清晰地呈现只言片语背后的思考脉络。由于译者水平有限，故译注部分未见得完全符合作者原意，恳请读者指正。本译文仅供交流学习。

Schriftum

 书 评

（接上篇：雅各布斯评罗克辛（上））

尽管本书评讨论的话题更多地是由书评人本人任意挑选的，但无论如何，客观归责这个话题终归是不可或缺的，因为Roxin早在很久之前就开辟了这个领域（在本书第一版之前，11/50）并持续地于其中垦殖耕耘。但这里主要不讨论结果归责的问题，而更多讨论——由Frisch所特别强调的（11/51）——不容许行为学说。

客观归责的基本公式是，“实现一个由行为人所创设的、构成要件效力范围之内的、不能被容许风险所覆盖的危险”（11/49）。在风险降低（而不是替代11/54）的情况下，缺乏一个不容许行为（11/53ff.）。“危险创设”的确定应以一个拥有“具体行为人的特别认知”的理性观察者的判断为基准（11/56）。

对此，一个著名的教学案例是，一名生物系大学生在餐馆打工，他将包含了一种有毒物质（他作为生物学者已经认识到这一点）的绿色沙拉端给了顾客，在不具备正当化事由和免责事由的情况下，本案应被作为“显然”的故意杀人罪处罚（11/57）。

——对于那些还记得上面提到的有关体系论证的讨论的读者（根据上面的讨论，体系论证关涉的是一个评价的体系），这种论证可能是令人惊奇的；因为这种论证中缺乏对“被交托给服务员的，仅仅是一个有限的形成任务（Gestaltungsaufgabe）”这一事实的评价，取而代之的，是将关注点放在没有被评价的心理事实（认识）上：然而，前者才是具有体系引导性的事实。

并且，对心理事实的关注在一定程度上也缺乏道德上的说服力：考虑这样一种情况。我的草坪喷水器把水洒在了我家和邻居家的交界区域，这些水渗透到了邻居家的草地。如果邻居家的花没有渗透水的灌溉就会枯死，那么邻居是否能主张这样一种权利，甚至只是一种道德要求，即要求我继续向他的草地供水，否则我就“显然”构成故意毁坏财物？在这样一种“寄生虫案”中，相当“显然”的是，仅凭停止供水者的认知内容，尚且不足以形成一种要求其担责的根据。

在其他案例群中，这个问题将在“构成要件的效力范围”（11/106ff.）这个标题下，尤其是“归属于他人的责任范围”（11/137ff.）下被处理，且在讨论这些问题时，关注的也绝不仅仅是行为人的心理事实。

首先是“参与故意的自我危害”（11/107ff.）。Greco对“通过不作为责任掩盖被害人的自我负责”提出批评（11/113ff.），并通过对各种判例的全面评价来阐明这一点。

在这一节中，“营救者案”也首次得到了处理，在此，本书对通说观点——即营救损害的责任归属取决于自我危害与被回避的危险之间关系的合理性——提出批判：“如果某人在没有法律义务的情况下自陷于一个风险，那么他也不能因此而把相应的刑法后果推卸到他人身上”（11/115）。Greco通过修改Roxin过去曾经主张、但后来也逐渐放弃的观点，阐明了这一点，也即仅在存在法律上的救援义务时，才可以对行为人进行归责（11/139f.）。这个结论（和第四版不同）还被转用至警察的追捕行为上：仅在警察具有追捕的职务时，逃犯才要为警察遭受的损害负责（11/140）。

——然而，上述结论至少在“营救者案”中是有问题的：如果说在现时的危险面前，营救者有权侵害第三人的明显较小的利益（《刑法》第34条阻却责任的紧急避险），那么，法律为何不承认他可以牺牲自己的相应利益？

——尽管如此，本书中的论述还是始终如一地吸引着读者，既由于其论证的缜密，也有赖于其对文献和司法判例的充分关注。

最后我们再来看看过失论（第24章）。其中的一些内容，在有关故意犯客观构成要件的讨论中，即已提及；正如书中提到的，每一个故意犯中都包含一个过失犯（11/49），过失犯的构成要件“仅用客观归责理论即可填充”（24/10）。

这里的问题就出在这个“仅”字上；因为这意味着，过失犯没有主观构成要件，认识、避免客观上可归责的犯罪行为的个体能力或者——更重要的是——无能力，应当在过失罪责阶段中被考虑。然而，正如在故意犯中，作为和不作为者的特别能力应当被客观判断者纳入判断资料，上述见解在过失犯的特别能力问题上同样也要受到限制（24/61f.）。但是，即便是在过失领域，“每个人在法律上都被确保能使用特定资源”这一点，也并非是不言自明的。

——关于不可避免的能力低下的情形，书中还指出：这应当在罪责阶段被审查（24/56），但是，为什么一开始检验过失不法时，要考虑特别能力，却不考虑特别无能力呢（这也是Kindhäuser所特别批评的，GA 2007, 221）？

对此的回答可能是，必须赋予潜在受害人一种防卫权，至少在行为人的组织领域是以攻击性的方式被塑造时，这可能确实是对的。但是，这就意味着，在行为人的能力低于平均能力的情况下，就只可能构成防卫性紧急避险。

（译注：Jakobs在这里想表达的是，由于正当防卫只能针对不法侵害，因此，如果在不法阶段不考虑行为人的特别能力，将会使被害人丧失对能力高于平均人的不法侵害人的防卫权。这对于被害人是不公平的。因此，在过失不法中应当考虑行为人的特别能力。但是，如果按照这种思路，也即根据行为人的个别能力设定其注意义务，那么对于能力低于平均能力的行为人，其危险行为在不法阶段就要被排除，如此一来，潜在的受害人就只能对之进行防卫性紧急避险，而不能正当防卫。）

——最后我还想做一个评论：在讨论行为概念时，本书将行为理解为一种“人格表达”（7/60; 8/44, 75）。姑且不论在没有罪责的情况下，对构成要件的实现是否就能够构成这样一种人格表达，但是，一个客观上可归属，但主观上不可避免的举止，无论如何都不可能成为真实地行动着的行为人的“人格表达”，而只能是一个虚拟标准人的“人格表达”，这同时也适用于故意犯。

以上这些简短的评论还不足以说明这部在方方面面都十分伟大的作品在主题与思想上的丰富性；应当再次强调的是，这里选取的评论话题，原本就是以批判为目标的。对于余下的其他数十个主题，书评人只能说：它们在内容与形式方面都堪称典范，包括对文献和判例的处理也是如此！要充分展示这一点，无异于把猫头鹰带到雅典（译注：“把猫头鹰带到雅典”指的是多此一举、没有必要。因为猫头鹰本身就是雅典的象征）。因此，我们不仅期待，甚至还可以预测，新版将继续广泛传播，并对刑法学产生重要的学术影响，就像之前的四个版本一样。仔细研读这部作品——也即总论第一卷——的人，一定也会迫切地期待第二卷的更新。

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