Ingeborg Puppe论法学批评及女性在法学中的处境
关于法学对话
或者：评论人可以做什么、应该做什么？
Ingeborg Puppe
译者按：去年下半年到今年上半年之间，德国法学期刊《国际刑法教义学杂志》（ZIS）先后刊发了两篇针对资格论文的书评——一篇是曼海姆退休教授Kuhlen为Cornelia Spörl的博士论文写的书评（Kuhlen, ZIS 2020, 327），另一篇是波恩大学Stuckenberg教授为Frauke Rostalski的教授资格论文写的书评（Stuckenberg, ZIS 2021, 279）。这两篇书评以其毒辣的语调、凌厉的文风以及不留情面的全方位批判，在法学界引起了轩然大波。
这两部被评论著作的共性是，它们都曾获得过不少学术荣誉——前者被评为特优博士论文，后者则已在Mohr Siebeck出版（这个出版社每年只出版很少的刑法著作，能在Mohr Siebeck出版本身就是一种学术荣誉与质量保证），且此前已有几位教授公开撰文对其予以极高评价（如Claus Kreß, in: Kindhäuser/Kreß/Pawlik/Stuckenberg (hrsg.), Strafrecht und Gesellschaft, 2019, S. 60）。另外，巧合的是，这两部著作的作者都是女性。
这两篇书评发表之后，陆续又有众多知名学者撰文表态站队。仅仅《国际刑法教义学杂志》，就已围绕这两起事件引发的相关讨论选登了近十篇论文。我们今天推送的这篇于本月16日新鲜出炉的论文，就是在这一背景下诞生的产物。
这篇论文的作者是德国波恩大学荣休教授Ingeborg Puppe，她的主要研究领域是刑法学、法学方法论等。她的著作《法学思维小学堂》多年前已由蔡圣伟教授翻译为中文。
尽管Puppe教授在正文中并没有提到上述事件，也没有在书评人与被书评人之间选边站队，不过，从她的字里行间中，我们还是能略微看出她的态度以及她对上面提到的两篇书评——尤其是Stuckenberg的书评——的看法。
Stuckenberg在书评中指出，“Rostalski的教授资格论文存在重大的方法论缺陷，充斥着各种逻辑错误……这本书的价值就在于提供了逻辑错误的反面教材”。Puppe教授的这篇文章，即重点讨论了什么是逻辑错误，以及评论人应该如何指摘他人的逻辑错误问题。
尽管关于逻辑错误以及法学对话的问题，Puppe教授早在《法学思维小学堂》中就做过相当详细的阐述，不过考虑到本文的特殊背景，这些问题仍有被重申及细化的价值。另外，在文章的最后，Puppe教授还从一名女性学者的视角出发，探讨了女性在法学界中的处境，以及女性应当如何面对学术讨论中的性别歧视问题。
本文原题为Über den rechtswissenschaftlichen Diskurs, oder: was darf und was soll ein Rezensent? 载于ZIS, 6/2021, 348。本翻译仅供交流学习。
继哈贝马斯之后，阿列克西为不受支配的法学对话提出了以下三条规则：
1. 每个能对话的人，都可以参加对话。
2. a) 每个人都可以质疑任何主张，
b) 每个人都可以将任何主张引入对话中，
c) 每个人都可以表达他的态度、愿望和需求。
3. 任何对话者都不得因对话内或对话外的强制因素，而被阻碍行使其在第1条和第2条中所规定的权利。
根据第3条，开启学术对话平台者，例如专业期刊，不得以“他或其他人怀疑投稿人并非无偏见的”为由，拒绝他人的投稿。出于对偏见的担忧——且这可能仅仅只是担忧，因为偏见作为一种内心事实，根本无法被确定，更不用说被证明了——法官或其他决策者、顾问或鉴定人可以且应当被排除在关涉到利益冲突的程序——也即法庭程序或在竞争者之间分配资金的程序——之外。而在学术对话中，仅当发言者违反了恰当的形式与实质规则时，其表达才可以被压制。
我向前又走了一步，为学术对话拟定了第4条规则：
4. 在学术对话中，每一个参与者必须假定，其他参与者之所以说了某些话，是因为他们认为他们说的话是正确的。
在这些前提之下，参与者究竟是出于何种动机而发言，就是无关紧要的。唯一需要研究的仅仅是，他们说的究竟对不对。揣测他人在学术对话中的发言动机，等于是脱离了学术对话的基础、踏入了另一种对话之中，在这样一种非学术对话中，学术自由和《刑法》第193条第1种类型（译注：即“为了实行、维护权利或贯彻正当利益，而对学术所为之非难评价或其他相类表达……仅当其表达形式或行为情状具有侮辱性质者，始得罚之”）赋予的特权均不得适用，对话者反而有可能因为“表达一种无法被证明的、关于他人的诽谤性事实”而构成《刑法》第186条诽谤罪。即便是为了对抗不客观或不公正的批判，这样一种针对批判者的诽谤性主张也不可能根据《刑法》第193条有关贯彻正当利益的规定而得到正当化。这是因为，对抗不公正批判的更有效的做法在于，从实质上对它进行反驳。其他的手段则仅仅适用于那些不客观的侮辱性批判，即所谓的中伤式批判（Schmähkritik）。
让我们回到学术对话上。在学术对话中，对他人观点的批评者或者学术作品的评论者应当注意哪些规则？首先，他必须认真阅读评论的文本。如果他要对此进行批判，那么他就必须正确地复述它，既不能缩减也不能误解。虽然，在当前的学术讨论中，缩减或歪曲对手的观点，从而更轻松地摆脱它，而无需严肃地与之商榷，是一种很受欢迎的方式。但这无论如何都不允许发生在评论人身上。评论人必须依据文本谨慎地呈现并证明他所提出的每一个批判。
在法学中存在两种否定一个法学观点、法学理论、结论或其论证的理由。第一种理由是发现论者立场中的错误。第二种理由是，尽管我们并不能从论者的表述与论证中挑出什么错误，但我们还是认为另一种法学观点有着更多更好的理由。这是个看法问题，但是评论人完全也可以和作者展开这样一种讨论。每一个批评者，尤其是评论人，都有义务清楚地说明，他们批判某种法学主张的理由，究竟是上述第一种还是第二种。因此，“假的”“错的”“不妥的”或者“不合逻辑的”这些词虽然听上去很严厉，但评论人仍被允许使用它们。
如果某种主张包含了一个逻辑错误，那么我们就可以说它是“错误的”。经典的逻辑错误包括矛盾、循环论证和概念混淆。说别人犯了逻辑错误，是一个很重的批评，因此必须根据文本谨慎地证明。这常常并不像许多人想的那么简单。例如，当作者为他所提出的原则设定了一个例外时，这并不一定就构成一种矛盾。当然，例外的论证必须与原则的论证在逻辑上相互协调。矛盾通常不发生在一个理论的结论中，而发生在其论证过程中。在方法论和刑法文献中，这样一种论证中的矛盾常常被称为评价矛盾，这同时也暗示着，这样一种批判的论证无需太过精确。这是错误的。评价矛盾也是一种真正的矛盾，陷入评价矛盾的人就是在按照需求随意改换自己的信念，因而是不可信的。评价矛盾也必须以文本为依据，谨慎地被证明。
关于概念混淆，似乎已经无需赘言。我们的任务仅仅是发现它。一旦我们发现了概念混淆，通过呈现被使用的概念的两种不同含义，概念混淆便可以轻易地被揭露出来。恰恰是因为自然语言中的概念具有语境依赖性——也就是说，自然语言中的词语在不同情境下具有不同意义——概念混淆才有可能发生。这些意义通常是彼此相关的。要想让同一个表达（符号）在每个语境中都具有同样的意义，这只有在一种精确的、人造的语言中才有可能实现，这种语言中的概念被下好了定义，但这种语言同时也是相当贫瘠的，因为它只能表达一种特定形式的思想，例如数学语言或理论物理学的语言。在自然语言中，要想为一个概念的每种意义变化都发明一个新的语言符号，是不可能的。至于说这是否值得追求，同样也十分可疑，因为通过使用同样一个词语，我们总归能够表达出：两个概念彼此之间存在某种联系。因此，假定同一个词语在所有语境中都具有同样的意义，也是一种逻辑错误。
循环论证本身并不是逻辑谬误，相反，它是合逻辑的。当基础命题被换了一种说法又重复表达了一次，它就是一种套套逻辑；或者，当结论就是从基础命题中导出时，它就是一种包含关系。当人们宣称，通过这样一种套套逻辑或包含关系，基础命题就已经得到了证明，这就构成一种逻辑错误。当论者为了反驳对手观点，以归谬论证（argumentum ad absurdum）的形式进行循环论证，这是特别令人恼怒的。此时，论者就是以自己立场的正确性作为前提，并将之投射进对手的立场中。如此一来，论者便可以指责对手的立场存在各种各样的错误，例如自我矛盾、错误推论、违背法的基本原则，例如刑法中的禁止拟制原则和罪疑惟轻原则等。在教科书中，为了让学生读者了解主流观点，同时教会他们一种好用的论证模式，从而在考试中能够快速、不费力、更有效地反驳对立观点，这种形式的循环论证经常被采用。评论人绝对不能如此对待被评论者的见解。
此外，对法学概念之构造规则的违背，也经常成为批判的对象。自耶林提出“法学概念不是被给定的，我们既不能从一个理想的概念天国中发现法学概念，也不能从自然或生活中提取法学概念，而必须自己构建法学概念”之后，这样一种认识就成为了法学概念构造的标准。法学概念是解决法学问题的工具，检验其正确性的唯一标准是看它们能否实现这一目标。
当某人宣称某一事实，尤其是事实性区分，对于建构概念来说是重要的，但他却没有通过其解决法学问题的合目的性来证明这一点，那么，他的概念构建将会被批评为“自然主义的，因而在方法论上是错误的”。不过，今天的许多规范主义者实际上还以各种理由，将这样一种批判指向了那些在解决法律问题时宣称“事实与事实性区分是重要的”的人。因为法总是关系到评价，因此法概念可以仅仅包含评价。这便导致了用于对法律问题作出决断的所谓的评价公式的形成。
正如我们今天常说的“自然主义谬误”一样，我们可以把上面这种观点称为一种“规范主义谬误”。因为每个评价都一定会涉及到事实，因此，如果不清楚一个评价概念究竟关涉的是何种事实，以及它适用于何种事实条件之下，那么，这样一个评价概念就是没有意义的。转用到法学中：没有评价的事实是盲目的，没有事实的评价是空洞的。
这也适用于在“确定法概念之内容的理由”与“法概念的内容本身”之间作出区分。确定概念的理由始终是所谓的合目的性理由，这里的合目的性指的是关于“这样一个概念能否妥善地解决法律问题”的评价。与之相对，概念的内容本身，在最理想的情况下应该是纯事实性的。在刑法中，与民法不同，“人”这个概念包含了从开宫口宫缩时起的母体中的胎儿。这样设定的目的是，在生产过程中，赋予未出生的孩子一种保护，尤其是防范助产士过失违反注意义务的行为。宫缩是否已经开始，可以根据阵痛监测记录来测量。在法学概念构造方面的这样一种理想——人们又称其为概念的去规范化——经常不能完全实现，因此概念在其最基本的形式之下，仍旧要包含评价性的要素。尽管如此，去规范化依旧是一种理想。
法律理论指的是解决一个或多个特定法律问题的建议，也即为回答法律问题而储备一套概念工具的建议。对法律理论的质量检验，也存在一套一般性的标准。例如，法律理论必须是完备的，也即它应当解决任何情形下出现的相关问题。如果理论提出者没能应对针对这一理论在问题解决方面的反对意见，那么这个理论同样是不完整的。每一个学者都有义务将他提出的解决问题的方案与文献中的其他方案进行对比，并说明自己的方案相较其他方案的长处，尤其是当他的方案是一个全新的方案时。如果理论的提出者没有做到这一点，那么他就没有完全完成他的任务，评论人在这一点上便可对他提出批判。
所有评论人都要面对一个棘手的任务，即总结他对于被评论作品的分析结论。在这一点上，有一个特别流行的句子：“未来研究这个话题的所有人，都不可能绕过这部著作”——这句话尽管听上去很棒，但是实际上什么也没说，因为它无非是指出了一个每位学者都理应尽到的义务，也就是关注所有相关文献。如果在评论人看来，一部作品包含了许多严重的错误，那么，他在评论的结论部分，就不可能还去赞美这部作品。至于他应当如何表达自己的批判态度，就只是形式问题。
最后，我还想专门谈谈女性在法学领域的处境。在成为女性法学学者40多年之后，我无法否认，女性在这个学科长期被冷落，这不仅体现在高级职位的授予方面，也体现在，她们在法学讨论中受重视的程度。直到最近，在法学中仍旧充斥着对女性的偏见，由于这种偏见很大程度上是无意识的，因此它也更难消除。这些对女性的偏见，只能依靠巨大的耐心和投入一步一步地去化解。然而，如果我们女性因而就主张在学术讨论中享受某种优待或特权，作为对我们遭受的压抑的补偿，那么，我们就犯了严重的错误。这样做只会使人们对我们的学术贡献一无所知。因此，我们必须毫无保留地面对学术批判，即便这些批判尖酸刻薄、毫无道理，我们也要避免以指责对方性别歧视的方式来回应这些批判。上面提到的第4条对话规则同样适用于此。当我们指责批判者提出批判的动机根源于对女性的敌视思想，我们就脱离了学术对话，转而开启了另一种对话，也就是一种社会批判性质的对话，学术自由的特权（《基本法》第5条第3款）此时便不再适用。
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