侵犯改编权还是侵犯复制权？一个问题，八年探究

昨天有学友和我讨论了一个案例：根据某知名动画人物形象演绎而来的某个电子游戏角色形象，是侵犯原动画形象（美术作品）的改编权，还是复制权？

她认为：因为游戏角色形象和原动画人物形象是实质相似的，游戏角色形象并没有形成新的作品，因此，被告侵犯的是原作品的复制权，而不是改编权。

而我认为：从动画人物形象到游戏角色形象的变化，是属于改编，还是属于复制，或者说是不是产生了新的改编作品，这对于侵权判定来说并不重要，法官只要能够认定两者构成实质相似就可以成立侵权了。至于侵犯什么权利，要看被告对游戏角色形象进行了怎样的利用——是复制（制作了复制件），还是发行（公开提供复制件），还是进行了无形的传播。当然，如果法官认为被告的游戏角色是对原告的动画人物的改编，也可以同时构成对改编权的侵犯。侵犯改编权与侵犯复制权，不是非此即彼的关系。而且，是不是侵犯改编权，其实对于当事人双方来说没有多少实质意义，因为无论如何，被告的改编行为已经完成，原告只能禁止对改编后作品的利用而不可能去禁止改编行为本身，原告也只能就被告利用改编作品的行为主张损害赔偿，而难以就改编行为本身计算损害赔偿。

关于复制与改编的关系，无疑是著作权法中的一个基本问题，也是一个疑难问题。比如，临摹美术作品，到底是没有任何独创的复制，还是对原画作的演绎，这个问题也曾经长时间困扰着我。

2010年秋季开始，我给研究生开《著作权法》课程时，与同学们一起研读雷炳德的《著作权法》一书，注意到德国著作权法在改编演绎问题上的规定和中国法很不一样，所以，从一开始对德国法的规则感到疑惑，到后来慢慢地理解体会到“复制”一词的双重含义乃至豁然开朗，终于对这个问题有了较为清晰的认识。因此，回顾一下自己关于这个问题的思考和探索的历程，也是很有意义的一件事情。所以。我把自己从2010年开始至今有关这个问题的点滴思考所形成的文章整理和汇集在此，供大家批评和参考。

注：下文中未附链接的文章可直接打开。

我发现：对于一个演绎作品的产生过程，德国法似乎并不介意使用“复制”一词。复制（copying）与演绎的界限其实非常模糊，也不是非常重要，因为在侵权判定中，真正需要判定的是被告的行为是否构成对原作品的自由使用（被告演绎的作品已经远离了原作而构成重编）。而且，在德国法中，一般地，原作者只能控制演绎作品和改编作品的发表和利用，但是，不能控制演绎和改编（私人行为）本身。

2010-12-09 临摹不是原原本本的机械复制

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100nuxt.html)

2011-05-12德国法：对艺术作品的复制（copying, 临摹）可以构成演绎作品

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100ry6v.html)

2011-05-22德国著作权法：演绎、改编、自由使用

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100sdid.html)

2012-10-13建筑作品的权利范围：从建筑到实用艺术品（以及美术作品）是否侵权？

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101807a.html)

我发现：很多人想当然地把授权改编与授权出版改编的作品混为一谈。反过来，从逻辑上说，既然法律赋予著作权人专有的改编翻译权，也不应该从许可（改编翻译作品的）专有出版权简单地推论出被许可人享有专有的改编翻译权。

2013-05-24授权将小说改编成电影是否视为授权出版改编的电影剧本？

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101crja.html)

2009-10-14 专有出版权不等于专有翻译权

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100fnne.html)

我发现：美国版权法中证明抄袭（copying）是和实质相似问题联系在一起的——如果不存在实质相似就谈不上侵权，这与德国著作权法把演绎（包括copying）和自由使用问题相联系，其思维是一致的；而是否侵犯复制权，则是另一个问题——被告是否制作了物理意义上的作品载体。

2013-10-29美国版权法：原告必须举证“接触”来证明被告抄袭（Copying）吗？

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101fwx4.html)

2014-05-23 美国版权法：copying与reproduction的区别

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101jbcx.html)

我发现：德国著作权法中是没有”改编权“、“翻译权”等所谓的演绎权的。我记得2014年在马普访问时，还专门就此咨询了迪茨教授。他给我的答案是肯定的。

2014-11-28 德国著作权法：擅自演绎他人作品是否产生演绎作品著作权？

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102v7fw.html)

我对这个问题的较为完整的思考和归纳始于这篇博文。当时，在阅读王迁老师在《论建筑作品的表现形式》（http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=88943）一文时，虽然我完全认同建筑设计图、建筑模型和建筑物是同一作品【建筑作品】的三种表现形式，即“三位一体”的观点，但是对于“从建筑图到建筑物”的转化是否就一定不是属于“演绎”而只能是复制，复制（reproduction）与演绎之间究竟是怎样的关系，被告的行为究竟侵犯的是什么权利，存有不同的理解，于是根据前几年对这个问题的思考，作了一点分析和归纳。

2015-01-29也谈复制与演绎

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102vc74.html)

我将自己的观点在司法实践中的应用作了一个检验。我认为，在类似琼瑶诉于正这样的所谓侵犯改编权的案件中，原告仅仅主张被告侵犯改编权，法院仅仅只判被告侵犯改编权，是不够的。

在随后的一年多时间中，我和武幼章（在线推）老师几次在微信中对此进行了深入的探讨（双方争议的焦点在于：因改编而产生新的作品，那么，复制、发行改编后的作品是不是构成对原作品的复制、发行），于是有了这样的对话记录：

2017-01-20关于改编与复制权的关系的讨论，

(http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102wys8.html?vt=4)

2017-01-22三岔口——关于改编与复制权的后续讨论，

(http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102wyvz.html?vt=4)

2017-07-19关于改编与复制权的又一次讨论

(http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102x7pa.html?vt=4)

2017-07-20和平共识：一个复制，各自表述（关于改编和复制权的又一次讨论的后续讨论），

(http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102x7q9.html?from=singlemessage)

2017-07-28 copying or reproducing，关于抄袭、临摹、复制、演绎的讨论，

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_53999ad30102x80l.html)

一位我敬重的师长还特意打电话给我，我们进行了长达一个多小时的交流，记录在此：

2017-07-21原原本本的抄袭是否一定侵犯复制权？

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102x3y0.html)

期间LEGAL版权群还有一次公开讨论：

这些讨论前后，我还陆续和很多师长和学友有过交流，并对“也谈复制与演绎”一文的“观点归纳”部分陆续作了补充，形成了一篇新的文章，在同济知识产权与竞争法公号上作了发布。

以及和其他学友交流后的再思考

2017-07-29关于复制和演绎的再思考

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102x4eu.html)

2017年9月20日微信号发布：

2017年7月，我还就德国《著作权法》第23条【关于改编演绎】的规定向德国法兰克福歌德大学（Goethe University Frankfurt）的AlexanderPeukert教授（他也是Manfred Rehbinder雷炳德教授《著作权法》一书2015年第17版的合作作者）请教了两个问题：

为什么德国《著作权法》没有赋予作者排他的改编权？

这是否会违反《伯尔尼公约》第12条【关于改编权】的规定？

 一个月后，Peukert教授给予了认真的回复。他谦虚地说：这是一个很好的问题，但他恐怕无法给我一个清晰的回答。他特意让他的助手Fabian Brandt对此问题进行了调研，查看了1965年著作权法的解释性备忘录（explanatory memorandum of the UrhG 1965）。他还把Brandt先生就我提出的两个问题而撰写的《德国著作权法第23条（§ 23 UrhG）与伯尔尼公约第12条（Art. 12 RBÜ）之间的关系》一文发给我参考。

此外，还有一篇相关文章发布：

时间进入2018年。因为《红色娘子军》案又引发了新一轮的探讨。问题是武幼章老师抛出来的，我做了回应：

2018-01-14洋葱化解了巴以冲突，但是还不够——关于改编权的讨论，

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_53999ad30102xhsa.html)

2018-01-15《著作权法》需要赋予原作品著作权人使用改编作品的“新”权利吗？——对如何判定使用改编作品构成侵权等问题的回答，

(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102xced.html)

微信号IP控控 转发。

最近因回答学生的问题，又作了一些解释，都是老生常谈。我认为，因为芭蕾舞剧《红色娘子军》的舞剧剧本改编自梁信的电影文学剧本，所以，公开表演该舞剧剧本也需要取得原电影剧本（原著）作者的授权。