解读惩罚性赔偿司法解释 | 商标法、反不正当竞争法视角
本文转载自公众号“万慧达知识产权”
编者按
自2013年修正的《商标法》始，直到2021年6月份生效的《著作权法》 《专利法》，知识产权惩罚性赔偿制度在我国完成了初步的全面构建。接下来，无论是党中央的决策部署，还是法条文义的局限性，都要求司法实践对惩罚性赔偿作出更加清晰、更具有可操作性的解释，这是最高人民法院2021年2月7日制定《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）的背景。在“解释”出台前，司法实践对惩罚性赔偿问题存在诸多困惑。例如，“情节严重”要件的具体情形指代不明，导致适用惩罚性赔偿的标准取决于个案案情，缺乏可预测性。再例如，《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，而《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款均相应规定为“恶意”，这种“恶意”与“故意”如何进行区分，是否“故意”包括“恶意”，是否“恶意”是更加显然的“故意”，众说纷纭。
本文结合《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》（以下简称“理解和适用”）与《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（卡波案、鄂尔多斯案、小米生活案、五粮液案、阿迪达斯案、欧普案），以及其他典型案例，尝试对“解释”进行解读。
一
惩罚性赔偿司法解释综述
这有助于厘清以下两点：第一，“解释”尝试在“故意”和“情节严重”之间划清界限，以减少两要件重合的情况，例如北京高院在相关裁判规则（2020）第1.15条明确“不履行行为保全裁定”可认定为具有“恶意”，而如今该情节被认定为“情节严重”；第二，《商标法》第五十七条第（六）项的“故意帮助实施商标侵权行为”一旦构成，则可能自动符合了适用惩罚性赔偿的“故意”要件。
其次，“解释”的第二条明确惩罚性赔偿最晚可以提出于一审法庭辩论终结前，对此人民法院应当准许。也就是说，在充分提交证据的前提下，权利人可以选择在起诉状中仅主张基数的计算方式，当庭再主张适用惩罚性赔偿。
但需要注意，二审中才增加惩罚性赔偿请求的，应先调解，如调解不成当事人应另行起诉。对于该“另行起诉”的理解，目前还尚无相关案例出现，但可以在逻辑上推断出，此“另行起诉”不需要撤回原诉讼。因为“解释”第二条参考了《民诉解释》（2020）第328条关于“增加独立的诉讼请求”的表述，所以应把惩罚性赔偿理解为新的诉讼请求（标的金额应当仅限适用惩罚性计算的部分，不包括前诉填平的赔偿部分），不构成《民诉解释》（2020）第247条的重复起诉。反过来说，如果当事人需要撤回已经进入二审阶段的起诉（不是撤回上诉），待重新起诉时又将违反“一事不再理”原则，增加惩罚性赔偿请求的目的就会落空。
最后，“解释”的结构严格遵循：认定侵权成立→判断主观故意→判断情节严重→确定赔偿基数→确定赔偿倍数的过程，在未来的司法实践中，法官应该也会遵循此思路。其中重点明确了主观故意和情节严重的判断，这决定了是否可以适用惩罚性赔偿。
二
适用惩罚性赔偿的思路
（一）判断主观故意
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2. 司法解释的规定及解读
第三条 对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
“综合考虑”意味着法官具有裁量的自由，应聚焦于能否推定侵权人知道他人的在先权利。于是， “客体类型”的意义在于客体的感知难易程度（商业标识、技术方案＞作品＞商业秘密）， “权利状态”的意义在于查明权利的稳定性， “当事人关系”的意义在于评估侵权人接触在先权利的可能性。
对商标而言，知名度越高，越容易推定侵权人的主观“故意”，几乎每一件商标惩罚性赔偿典型案例，法院都将权利人商标的知名度作为评价被告主观故意的因素。此外，标识本身是否系臆造（显著性）、为经营和维护其标识花费的大量的宣传费用也可以作为考量。
对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：
“可以初步认定”，强调侵权人的主观故意只能通过客观行为进行推定，如果被告以其它足以推翻的证据提出抗辩，则法院可以选择不适用惩罚性赔偿。这一点与第四条认定“情节严重”中的“可以认定”（单纯以客观结果论断）形成鲜明对比。
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
符合该项情节的案件有吉尼斯案、巴洛克案和MOTR案。在MOTR案中，被告不仅收到了原告的警告，并且与原告签署了和解协议，在此基础上的继续实施侵权会被法院评价为“更大程度的故意”。
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；
第（二）至（四）项所代表的是，基于某种特别关系，使得被告接触了原告的知识产权，被告实施侵权行为就应当认定具有“主观故意”，如巴洛克案。
其中，如果被告（或其管理者）曾是原告的管理者，包括法律上的管理者（法定代表人）和事实上的管理者（具体项目管理人、实际控制人），则无须再对“接触”进行举证。而其他合同关系或一般的业务往来、磋商关系，则需要再证明被告曾“接触”过原告的知识产权。
关于第（三）项中侵权人与权利人关系的“等”字的理解，根据“理解和适用”，可以参照商标法第十五条、《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条和第十六条。因此还包括亲属关系、营业地址邻近等情况。
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；
盗版和假冒注册商标的行为是“一模一样”的侵权，这足以推定故意，如鄂尔多斯案、五粮液案。因此，在刑案后续的民事案件中，侵权人的主观故意将不证自明。
（六）其他可以认定为故意的情形。
根据前述典型案例，还包括以下几种情形：
√ 被诉侵权多样，除商标侵权，企业字号和域名也与涉案商标相同； √ 被告注册过相同或类似商标，但被行政授权确权程序驳回；
√ 前法代已经因涉案行为被刑事立案，应施以注意停止而未停止。
补充：
根据江苏高院关于侵害商标权民事诉讼裁判标准的8.2.7条，被告不断变换公司名称或新设立公司实施侵权行为，也视为具有侵权“故意”。
（二）判断情节严重
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2. 司法解释的规定及解读
第四条 对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
虽然第二款对“情节严重”作出了列举性规定，第一款定义“情节严重”中提到的因素依然不能轻视。
◆ 首先，“侵权手段”可以结合不正当竞争进行评价。侵权人以构成不正当竞争的手段实施侵权行为的，可以视为情节严重（参见约翰•迪尔案、FILA案、吉尼斯案、巴洛克案、小米生活案、红日案、欧普案、五粮液案以及惠氏案）。例如，将他人注册商标用于域名、企业字号，以及近似装潢和进行虚假宣传。 ◆ 其次，“侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果”，需要个案判断。往往时间超三年（包括诉讼期间）、跨多省市、非法获利千万元左右，更可能评价为“情节严重”。涉及侵权的商标数量多、侵权产品种类多，也是考量因素。 ◆ 最后，“侵权人在诉讼中的行为”是指违反诉讼诚信的行为，例如出尔反尔、彼此推诿（红日案），例如滥用管辖权异议程序（AWS案）。并且，法院依法要求被告提交账簿、资料，被告拒不提供或虚假提供的，将构成举证妨碍。
被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：
（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
此处的“法院裁判”还可能包括本案一审明确判决侵权的情况（欧普案、惠氏案）。
如太平鸟案和卡波案，根据当然解释，涉案行为被认定违反刑法后，再次实施侵权行为的情节更加严重。
相类似的，在授权确权程序确定侵权人不享有涉案商标专用权后，侵权人再次注册相关相同或相似的商标的，也被视为情节严重（惠氏案）。
关于“再次实施相同或者类似侵权行为”，目前案例多为继续实施同一侵权行为，该如何理解“类似”？例如，当事人相同，第一次侵权针对第12类商标（轮胎），第二次侵权针对第43类商标（餐饮服务），标样相同/不同，是否算作“类似”，有待商榷。
（二）以侵害知识产权为业；
“以侵权为业”即经营几乎全部涉及侵权，目前认定侵权为业的有卡波案、惠氏案和五粮液案：
◆ 卡波案的承办法官徐卓斌法官撰文称，被告营业执照记载的经营范围不能用作实际经营范围的参考，需结合全案证据判断被告的经营情况，如果涉案侵权行为是企业的主营业务、构成主要利润来源，且实际控制人及管理层有侵权的故意，则属于“以侵权为业”[1]。 ◆ 惠氏案结合被告公司的设立目的、设立过程、使用侵权标识的规模（占自身生产规模比重）、生产商品品类（与原告产品的关系）等因素，综合认可了“以侵害知识产权为业”。 ◆ 在五粮液案中，一审法院考虑了被告仿冒的经营模式、侵权持续时间认定了“侵权为业”。
（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
是前款违反诉讼诚信的行为的进一步列举。根据典型案例，被告拒不提交关键证据也是认定情节严重的考虑因素，伪造、毁坏证据当然更加严重。
（四）拒不履行保全裁定；
从文义角度解释，保全裁定包括行为保全、证据保全、财产保全，因此无论是无视禁令、还是毁损或变卖查封保全的大宗动产，都可能视为拒不履行保全裁定从而视为情节严重。
典型案例似乎只出现了违反行为保全裁定的情形（巴洛克案）。深圳中院的有关裁判规则（2020）第8条认为违反书证提出裁定等法律文书是“情节严重”，所以拒不履行证据保全当然构成“情节严重”。但，北京高院在裁判规则（2020）第1.15条中明确只有“不履行行为保全裁定”可以认为具有“恶意”（被“解释”划分为情节严重）。确实似乎只有拒不履行禁令会在客观上扩大知识产权侵权损害后果，第（四）项具体所指的保全裁定范围还有待讨论。
（五）侵权获利或者权利人受损巨大
“权利人的受损巨大”不仅指经济数额上的受损（红日案），也指给权利人带来的声誉的受损，这种受损产生于行政决定认可的侵权产品的低劣质量（MOTR案、欧普案），也会考虑到权利人涉案商标自身的知名度（小米生活案）。
（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
该项常见于权利人涉及与公共利益相关的行业的情形，如欧普案（国家产品强制规定的照明灯）和惠氏案（婴幼儿食品）。北京高院相关的裁判标准（2020）第1.16条列举了涉及食品、药品、医疗、卫生、环境保护等领域的产品，可资参考。并且，只要有“可能”造成损害即可，不需要举证实际已经造成了损害。
（七）其他可以认定为情节严重的情形。
根据“理解和适用”，第四条规定的考量因素主要来源于已有典型案例，因此“解释”未规定的但出现在典型案例中的因素值得关注。例如，在鄂尔多斯案中，判决认为在更注重品质的渠道（天猫）中实施侵权行为将造成更严重的侵权后果，这对严格把控下游渠道的奢侈品行业来说具有指导意义。此外，巴洛克案判决指出，违反原被告之间的诚实信用合作关系，也可导致“情节严重”，可见，用于评价“故意”和“情节严重”的情节难以避免存在交叉，不是非此即彼的关系。
（三）确定赔偿基数
诚然，严格计算清楚权利人的损失或侵权人的获利，在客观实践中不具备可操作性，但是惩罚性赔偿的相关规定也未曾作出“严格计算清楚”的要求。《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》中所载的案例表明，只要有足以采信的与损失或获利有关的数据，法官即可推定或估算出所谓的赔偿基数，这在本质上是一种“有数据支撑的酌定”。
与惠氏案（浙江省适用“解释”第一案）所认可的计算方式一致，在红日案中，原告也举证证明了被告的同行毛利率以及对经销商的销售任务要求。但是，法院没有适用惩罚性赔偿，而是因为全案证据足以“合理推算超出法定赔偿上限”，从而酌定赔偿五千万元。实践中，为填平权利人的损失，法院倾向于把《商标法》第六十三条第二款的“参考权利人的主张”解释为可作无上限的“裁量性赔偿”，最高法《关于在当前经济形势下知识产权审判服务大局的若干问题的意见》第16条也明确“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”。但是，“裁量性赔偿”和“法定赔偿”本质上都是酌定赔偿，如果在“难以确定”数额的情况下适用第六十三条第二款作酌定赔偿，就相当于罔顾第六十三条第三款明确的“难以确定”情形的酌定赔偿，也会让法定赔偿的上限失去意义。这种突破法定赔偿额上限的所谓的“裁量性赔偿”也许是缺乏上位法依据的。
换一个角度来说，既然存在合理推算明显超过法定赔偿上限数额的证据，按照合理推算计算赔偿数额即可。承认推算的合理性却无视该合理推算的结果去选择模糊的“裁量性赔偿”，难道不是舍近求远吗？
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2. 司法解释的规定及解读
第五条 人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。
第一款涉及惩罚性赔偿基数计算的最基本原则，涉及以下几部分内容和理解：
◆ 统一、明确了不同知识产权单行法的表述差异，包括： √ 原告损失与被告获利的次序：分别依照相关法律。（《商标法》 《反不正当竞争法》以及《种子法》要求原告损失为先，新《专利法》 《著作权法》取消了次序）； √ 惩罚性赔偿基数不包括维权合理费用，但《种子法》除外，所以法律另有规定的，从其规定； √ “被告违法所得数额”（《著作权法》采用的表述）等同于“被告因侵权所获得的利益”（《专利法》 《商标法》 《反不正当竞争法》 《种子法》采用的表述）。 ◆ 在侵权行为可分的情况下，针对部分确定的基数可适用惩罚性加倍赔偿，针对不确定的部分可以适用考虑了主观过错和侵权情节的法定赔偿，将二者相加作为侵权人最终的赔偿数额。例如，五粮液案中，法院对能够确定侵权获利的凯旋路店适用了两倍惩罚性赔偿，对不能确定的古墩路店适用法定赔偿，两部分相加超过原告的200万元主张，从而全额支持诉请。深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》（以下简称“深圳意见”）第15条第1款也持此意见。 ◆ 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”所以以上商标案件的计算方式也可为反不正当竞争案件所用。
根据“深圳意见”第10条，关于权利人损失的计算：（1）权利人商品销售减少量或侵权商品销售量*权利人商品单位利润；（2）权利人商品价格下降数*该商品销售数量；（3）权利人因用户数量下降所导致的损失；（4）权利人为其所诉请保护的知识产权已实际支出的研发成本；（5）权利人为修复商誉已实际支出的合理广告费等。其中（1）和（2）出自巴洛克案，可参考价值更高，本文根据巴洛克案的一审判决，对“深圳意见”第10条第（2）项的表述进行了修正。
关于实践中更常用的侵权人获利的计算：基本公式为年销售数量*年销售单价*利润率*侵权时长（年）*贡献度（如有）：
◆ 销量与单价确定方式：侵权人自认（包括在案外）、公证书记载、行政查处记录、电商平台后台数据； ◆ 利润率：同行业类似公司公布的数据，当诉讼当事人双方提交不同的利润率数据时，法院会采信与侵权人经营范围、规模更接近的证据（参见惠氏案）。在估算侵权人获利时，采用毛利率（销售利润）还是净利率（营业利润，如FILA案）取决于侵权人是否以侵权为业（参考“情节严重”一节）。因为对以侵权为业的侵权人来说，其营业成本因傍名牌效应而大大缩减，可用以毛利率替代净利率。在商标领域的典型案例中，采用毛利率进行计算的占多数。 其依据是，商标法及其司法解释未作规定的，亦可参照其他知识产权法及司法解释（参见FILA案），而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020）第十四条第二款规定，当侵权人完全以侵权为业时，可以按照销售利润计算因侵权所获得的利益。 ◆ 侵权产品单位利润无法查明：以权利人商品的单位利润为准（参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条）； ◆ 贡献度：由法院根据侵权人除侵权行为之外的其它带来获利的市场资源综合酌定； ◆ 此外，根据“深圳意见”，还可以考虑以下因素：侵权人相关专用账户的资金流水情况；侵权人纳税情况、增值税开具及认证情况；侵权人网站、宣传资料、年度报告等公开披露的相关数据。
前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。
当无法依据第一款明确（合理推算）赔偿数额时，才可参照许可使用费的合理倍数确定。
◆ 许可使用费倍数计算追求的仍是填平，只是由于侵权行为涉及的地域范围等因素往往远超权利人一般的许可，侵权行为对应的许可使用费必然也应高于权利人对普通第三方的许可使用费用。如欧普案中，法院考虑到侵权人的销售方式、行为性质以及销售范围，酌定涉案商标许可使用费至少应按权利人许可第三方的费用的双倍计算。 ◆ 在实践中，适用该计算路径的困境在于缺乏能够作为侵权行为“假想许可”许可费的参照证据。广州市越秀区法院的欧阳福生法官认为能够被采信的权利人提交的许可使用费证据需要符合以下条件： √ 其一，许可使用合同已经过商标局备案，存在真实的商标许可使用事实； √ 其二，权利人提供了被许可人支付了许可使用费的支付凭证，商标许可使用合同已实际履行； √ 其三，许可使用的商标与权利人在案件中主张的商标一致，与本案直接相关； √ 其四，商标许可使用的商品或服务领域与被控侵权商品或服务的领域一致，这是参照商标许可使用费计算赔偿的事实依据； √ 其五，商标许可使用的地域范围和时间与侵权范围、侵权时间无明显差异，如果存在明显差异，也就不存在参照适用的可能性[2]。
人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。
第三款并不意味着只要被告提供了与侵权行为相关的账簿、资料就不再考虑原告主张的计算方式，因为被告提供的账簿、资料依然可能远低于实际的侵权获利。法院会视情况在两者确定的区间内合理确定赔偿基数（参见惠氏案）。
（四）确定赔偿倍数
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第六条 人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。
因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。
每一个符合“主观故意”和“情节严重”要件的证据都将再用来评价倍数，情节越多，倍数越高。具体倍数的确定取决于法院的自由裁量，但仍应注意以下几点：
◆ 第一，确定的倍数可以不是整数。卡波案的一审法院曾判决确定惩罚倍数为2.5倍。 ◆ 第二，惩罚性赔偿的数额不应包含基数。《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的理解和适用明确：“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。”今后，将以惠氏案的计算方式作准。 ◆ 第三，即使侵权人因同一行为被处以行政甚至刑事责任并且执行完毕，依然不能免除惩罚性赔偿责任。在(2019)渝0192民初787号案件（阿迪达斯重庆案）中，法院认为：被告已经因刑事责任被处罚金，该罚金已经超过补偿性赔偿金的倍数，足以达到民事惩罚性赔偿的遏制侵权功能，不宜再适用惩罚性赔偿。但“解释”第六条第二款明确否定了这一点，依据“理解和适用”：知识产权惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金在价值取向上不完全一致，为加大侵权制裁力度，不能因此减免民事诉讼的惩罚性赔偿责任，但可以在确定倍数时综合考虑。
三
对实践的启示
（一）关注磋商、合作环节的知识产权保护
此外，在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等相关合同中，建议在知识产权保护条款中明确列举出合作事项可能涉及的主要知识产权，并明确合同签署的时间，作为推定侵权人具有侵权故意的主要证据，以应对将来可能因此产生的案件。
（二）在诉讼前向侵权人发送通知
作为适格的通知函/警告信，发送者应当注意载明所主张的权利基础、对方涉嫌侵权的侵权行为，以及对涉嫌侵权人的主张（如要求停止侵权、立即回函答复、签署承诺书等）。同时需要注意的是，发函是一柄双刃剑，如果在对侵权目标是否构成侵权以及自身权利基础是否稳定两大问题上模棱两可，则不建议盲目发函，不然可能招致对方的确认不侵权之诉，给自身带来法律风险。
（三）积极运用行政投诉
需要额外指出，能够灵活运用的行政投诉还包括以消费者身份进行产品质量投诉。以商标侵权为例，如果侵权目标生产质量不合格的侵权产品，除去使消费者混淆商品或服务来源的一般损害外，给权利人带来的负面评价还会导致权利人长久努力建立的商誉受损，这种负面评价可以视为“情节严重”，从而适用惩罚性赔偿。尤其是需要国家强制认证的其它产品，其质量不合格时还将构成“解释”第四条第（六）项的“危害公共利益或者人身健康”。
（四）适当积极申请保全
（五）全面收集侵权目标多样侵权行为的证据
因此，在证据收集和调查的过程中，如果发现侵权人同时也实施了任何可能构成不正当竞争的行为，也应当一同固定，并积极主张。
（六）值得启动刑事相关民事诉讼
然而，随着“解释”的发布，不难发现刑事案件非常容易符合惩罚性赔偿的适用要件：假冒即是“故意”，达到入刑标准可能直接符合“情节严重”（五粮液案）。因此刑事相关民事诉讼能够获得巨额赔偿判决的可能性大大增加，加之我国民事赔偿优先于刑事罚金的执行分配原则，今后值得考虑更多地启动刑事相关民事诉讼。
（七）尽力完善基数的计算方式，大胆主张惩罚性赔偿
在最高法发布的惩罚性赔偿指导案例中，基数的计算往往是参照定价、销量、同行业上市公司利润率等数据“估算”而来的，不要求绝对精确地计算。《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，“财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等”都可以作为主张侵权赔偿数额的证据。所以，权利人应尽力（哪怕是粗略地）计算被告的侵权获利，并大胆地主张惩罚性赔偿，避免出现法院适用带上限的法定赔偿导致不足以弥补权利人损失的情形。
另外，当仅有部分侵权人获利得以计算清楚时，也应把该部分的计算证据提交给法院，法院会就该部分进行评价，最终把适用惩罚性赔偿的部分和适用法定赔偿的部分相加作为赔偿额，尽可能地维护权利人的合法权益。
其实，法院不只是在惩罚性赔偿的案件中会认可这种“有数据支撑”的计算方式，在上海罗托克公司等与罗托克股份有限公司侵害商标纠纷案（罗托克案）[3]中，原告主张了侵权商品销售量与侵权商品的单位利润乘积的计算方法，其中销售数量由被告的宣传资料“估算”确定，销售利润率按照一般工矿产品（10%）确定，进而侵权产品销售数量与单位利润的乘积已远超原告主张的赔偿请求，因此法院全额支持了原告。鉴于罗托克案与惩罚性赔偿典型案例在基数计算的问题上具有相似性，本文认为，即使惩罚性赔偿的主张没有得到法院的支持，法院依然有可能依据原告的合理主张确定赔偿数额，而非简单地适用法定赔偿。
（八）积极申请“书证提出命令”
其实，责令侵权人提供相关材料的主动权并非专属于法院，《民事诉讼证据的若干规定（2019）》和《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》都明确当事人可以向法院申请“书证提出命令”。申请人应向法院说明：（1）申请提交的书证名称或者内容；（2）该书证证明的事实及事实的重要性；（3）对方当事人控制该书证的根据（《民诉证据规定》 第四十五条），申请理由成立的，法院应当裁定侵权人提交对应书证（《知产证据规定》 第二十四条）。
所以，无论是为了查明侵权人具体的侵权获利，还是为了增加法院支持适用惩罚性赔偿的可能性，都应当更积极地申请“书证提出命令”。
四
进一步的思考
（一）主观故意与情节严重的认定是否还会存在大量重合
例如，根据北京高院的裁判标准（2020），对“恶意”的认定标准包括：“受到行政处罚或生效判决认定后仍然继续实施侵权行为”；“伪造或毁灭侵权证据”；“拒不履行行为保全裁定”，然而这些都在“解释”中被划为了“情节严重”的认定标准。
但这依然不能将本来不能相互区分或具有重叠的因素完全拆开。比如该解释在“情节严重”一节认为应考虑“侵权人在诉讼中的行为”，如果侵权人已经停止侵权，只是在诉讼中以不诚信的手段试图逃避赔偿（如隐匿侵权证据），客观上不会对侵权损害后果有任何扩大，这是在评价“情节严重”还是“恶意（故意）”呢？
（二）难以确保许可使用费倍数的计算仅有填平作用
但是，如果“许可使用费的倍数合理确定”仅旨在于填平，即令侵权人支付事前获得许可的许可费，就相当于鼓励“先上车后补票”，因此在考虑许可费的倍数时必然要考虑到惩罚性因素，“欧普案”对许可使用费的加倍计算也是源于侵权人的侵权规模巨大，与“情节严重”有所重合。那么，这种计算方式之上的惩罚性赔偿是否有重复惩戒之嫌呢？
（三）是否依然只有侵犯商业秘密的不正当竞争行为才可适用惩罚性赔偿？
类似这种在“电商购物节”期间恶意利用投诉机制下架竞争者商品链接的，实践中多通过《反不正当竞争法》第二条的一般条款提供给受害者赔偿请求权的救济，这是否意味着一般的不正当竞争行为也可以适用惩罚性赔偿？进一步说，商标侵权案件之后反复、恶意的“混淆行为”（不正当竞争）更有惩罚之必要，这又能否适用惩罚性赔偿及该司法解释呢？
附：本文援引案例索引表
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[2]欧阳福生：《参照许可使用费倍数确定商标侵权赔偿的司法适用》，载于“微信公众号”广东知识产权编辑部“，2017年5月11日。
[3]上海市高级人民法院，(2012)沪高民三(知)终字第119号民事判决书。
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Tongji Intellectual Property and Competition Law Research