新《著作权法》第十二条第一款的问题究竟出在哪里？

一个“翻译事故”引发的混乱

目次：

1 新修改《著作权法》第十二条第一款带来的困惑

2 《著作权法》第十二条第一款与《中美经济贸易协议》的关系

3 《中美经济贸易协议》中文签字文本第1.29条存在的疑问

4 《中美经贸协议》中的“权利存在推定”规则与其他国际条约的异同

  4.1  美国与部分国家签署的自由贸易协定

  4.2  《反假冒贸易协定（ACTA）》的草案文本

  4.3  《跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）》草案以及最后文本

  4.4  《中美经济贸易协议》中“权利存在推定规则”的真实面目

5 本文结论

1 新修改《著作权法》第十二条第一款

带来的困惑

2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》通过了《著作权法》第三次修正案。该法案公布后，我们发现，其中的第十二条第一款规定为：在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。

这个规定显然源于原《著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，但对其表述进行了修改，并成为了新的第十二条第一款，其中最明显的变化就是增加了“且该作品上存在相应权利”这句话。

对于这句话，无论是版权研究人员，还是版权实务专家，纷纷表示难以从这个规定的文字中解读出来其所想表达的意思。这个规定无疑给学习《著作权法》的业内人士带来了极大的困惑。大家众说纷纭，有人就归纳出了业内对上述规定所隐含意图的”两种猜测”：

一种猜测认为，新规定弱化了署名作为初步证据的推定效力，以后作者除了署名，还得在作品上存在权利，才能认定享有著作权。
另一种猜测则认为，新规定强化了署名作为初步证据的推定效力，以后署名除了可以推定作者，还可以进一步推定著作权人。

胡震远，公众号：知产力胡震远：聊聊新《著作权法》之作品署名

2 《著作权法》第十二条第一款

与《中美经济贸易协议》的关系

众所周知，原《著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，是所谓的“作者推定规则”。又因为原《著作权法》第十一条第一款规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，所以，除著作权法明确作品原始著作权不属于作者的情形外，这个“作者推定规则”，大多数时候也就是作品原始著作权人的推定规则。因此，2002年最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款中规定：“在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权的权利人，但有相反证明的除外” 。

从我国《著作权法》1990年颁布起到2020年第三次修改前的30年里面，这个规定没有任何实质变化——仅仅是自然人、非法人组织的表述前后有所变动。在《著作权法》第三次修改所经历的漫长过程（从2011年到2020年）中，无论是2012年的修改草案（第一稿和第二稿）、2014年的修订草案（送审稿），还是2020年4月公布的修正案草案（征求意见稿），这个规定的表述，基本上维持了原《著作权法》第十一条第四款的规定。在第三次修改的草案最后基本定稿前，2020年8月公布的修正案草案（二审稿）第十二条第一款也依然是这样的规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，但有相反证明的除外”——并没有“且该作品上存在相应权利”这句话。

那么，在2020年8月到2020年11月的三个月里面，这个草案规定为何突然会发生变化呢？2020年12月21日王迁教授就“新《著作权法》中权利的保护相关问题探讨”的授课中，似乎揭开了这个谜底：

为什么《著作权法》修改要增加有关权利存在的推定？王迁教授点明其直接来源即中美第一阶段经贸协议。协议中明确给出说明，在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，双方应：

（一）规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人，而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中；……。

《著作权法》修改所增加的内容，分为两个内容：第一．讲了权利归属的推定，以署名来推定权利归属；第二．有关权利存在的推定，也就是说署名之后，不但可以推定权利归属，还可以推定权利是存在的。新增加的权利归属与权利存在的推定，在理论上和实务上都会导致一些值得探讨的问题。……如果权利存在规定与事实不符，该怎么办？……

公众号：知产力中兴通讯校园行（五）| 王迁：新《著作权法》中权利的保护相关问题探讨

确实，早在2020年1月份，中国政府官方网站就公布了中美双方在美国华盛顿签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称the Phase One trade agreement，POTA）的中英文签字文本。

如果把POTA中文签字文本第1.29条“著作权和相关权的执行”第一款第（一）项的规定简化（剔除“相关权”部分），即变成：双方应规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者，就是该作品的著作权人，而且著作权存在于上述作品中。这么简化后，我们一眼就可以看出：我国新修改《著作权法》第十二条第一款（加上第十一条第一款“著作权属于作者”）的规定，确实和POTA的规定如出一辙。

因此，我们基本可以确认的事实就是：新修改《著作权法》第十二条第一款的表述来自2020年1月发布的POTA中文签字文本第1.29条。这也就可以解释上述疑问：在2020年8月到2020年11月的三个月里面，这个草案规定为何会发生变化？如有作者所言：

相信各位看过这条规则（《经济贸易协议》第1.29条）后，再回过头去看新《著作权法》那条有点让人费解的条文，其中的意思就变得很清晰了。咱们作为一个负责任的大国，把双边协议的内容转化为国内法是顺理成章的事。

胡震远，公众号：知产力胡震远：聊聊新《著作权法》之作品署名

3 《中美经济贸易协议》中文签字文本

第1.29条存在的疑问

但是，即便这个规定的确是来自POTA第1.29条，该规定就真的“意思就变得很清晰了”，就不存在问题了吗？“署名之后，不但可以推定权利归属，还可以推定权利是存在的”——这样的说法（从署名推定出权利存在），真的可以成立吗？

本文认为，根据署名来推定原告主张著作权的客体构成作品，或者说根据署名推定存在著作权——这是不可能的，这样的规则是无法成立的，因为是不是受保护的客体，著作权是否存在，无法从署名中推定，作品是否成立或著作权是否存在与署名是无关的。依据署名，最多只是推定出一个受著作权保护的作品其权利主体（作者）是谁。

在2021年最新一期（第3期）《中国版权》杂志刊登的《2020年著作权法第十二条第一款解读》一文中，李扬教授也发现了《中美经济贸易协议》第1.29条第1款存在“令人难以理解”的问题，他认为：

《中美经济贸易协议》第1.29条第1款（一）中的“著作权或者相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中”的表述，本身就令人难以理解，且毫无实际意义，不但造成了我国立法者的困惑，也极大增加了学理解读的困难。……从司法适用角度看，“且该作品上存在相应权利”的规定，或许会成为一个没有实际意义的摆设条款。

李扬，公众号：中国版权杂志李扬：2020年《著作权法》第十二条第一款解读 | 名家专栏

但是，这个规定是否真的如李扬教授所言“毫无实际意义”“或许会成为一个没有实际意义的摆设条款”吗？本文认为并非如此!只要我们仔细阅读一下美国与其他国家签署的自由贸易协定以及《跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）》和《反假冒贸易协定（ACTA）》规则中的相关规定，就会发现：类似的“权利存在推定”规则在这些条约或公约的文本中也是存在的！《中美经济贸易协议》第1.29条规定的“权利存在推定”规则,其实是有特定的目的和意义的。

4 《中美经贸协议》中的“权利存在推定”规则

与其他国际条约的异同

经过检索我们发现，美国版权法本身实际上也没有《中美经济贸易协议》第1.29条这样的规定（英文原文）：

provide for a legal presumption that, in the absence of proof to the contrary, the person whose name is indicated as the author, producer, performer, or publisher of the work, performance, or phonogram in the usual manner is the designated right holder in such work, performance, or phonogram and that the copyright or related right subsists in such subject matter。

那么，“presumption that the copyright or related right subsists in such subject matter”的规定，究竟源自哪里呢？据本文作者粗略考查，起码有以下几个地方也存在这样的规定：

4.1 美国与部分国家签署的自由贸易协定

比如，2001年生效的美国-约旦自由贸易协定（Agreement between the UnitedStates of America and the Hashemite Kingdom of Jordan on the Establishment of aFree Trade Area）[1]第27条规定，在民事案件的审理中，应该允许两个推定：第一，如果没有相反证据，根据署名推定出权利人；第二，如果没有相反证据，推定在（原告主张的）客体上存在著作权，但是这个推定与署名无关。

27. In civil cases involving copyright or related rights, each Party shall provide that the natural person or legal entity whose name is indicated as the author, producer, performer or publisher of the work, performance or phonogram in the usual manner shall, in the absence of proof to the contrary, be presumed to be the designated right holder in such work, performance or phonogram.

It shall be presumed, in the absence of proof to the contrary, that the copyright or related right subsists in such subject matter【如果没有相反证据，应该推定在上述客体中存在版权或相关权利】.

再比如，在2004年生效的美国-智利自由贸易协定中有关知识产权的第十七章[2]第17.11条知识产权执法（Enforcement of Intellectual Property Rights）条款中也有类似的规定：

6. In civil, administrative, and criminal proceedings involving copyright or related rights, each Party shall provide that:

 (a) the natural person or legal entity whose name is indicated as the author, producer, performer, or publisher of the work, performance, or phonogram in the usual manner, shall, in the absence of proof to the contrary, be presumed to be the designated right holder in such work, performance, or phonogram.

(b) it shall be presumed, in the absence of proof to the contrary, that the copyright or related right subsists in such subject matter. A Party may require, as a condition for according such presumption of subsistence, that the work appear on its face to be original and that it bear a publication date not more than 70 years prior to the date of the alleged infringement.

4.2 《反假冒贸易协定（ACTA）》的

草案文本

在EFF（Electronic Frontier Foundation）基金会发布的一份有关ACTA谈判的文本中[3]也出现过这样的规定：

3. In civil, administrative, and criminal proceedings involving copyright or related rights, each Party shall provide for a presumption that, in the absence of proof to the contrary, the person whose name is indicated as the author, producer, performer, or publisher of the work, performance, or phonogram in the usual manner is the designated right holder in such work, performance, or phonogram.

Each Party shall also provide for a presumption that, in the absence of proof to the contrary, the copyright orrelated right subsists in such subject matter.

4.3 《跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）》

草案以及最后文本

在TPP谈判过程中，流传到网上的2015年5月11日的TPP谈判知识产权组所草拟的“知识产权章（section H）”中[4]，也有两个类似的推定规则：

ArticleQQ.H.2: {Presumptions}

1. In civil, criminal, and if applicable, administrative proceedings involving copyright or related rights, each Party shall provide:

(a) for a presumption that, in the absence of proof to the contrary, the person whose name is indicated in the usual manner as the author, performer, producer of the work, performance, or phonogram, or as applicable, the publisher is the designated right holder in such work, performance, or phonogram; and

(b) for a presumption that, in the absence of proof to the contrary the copyright or related right subsist in such subject matter.

在最后缔结的正式文本中，[5]其中关于知识产权的第18章第18.72条，基本上和上述草案文本没有差异：

ConsolidatedTPP Text – Chapter 18 – Intellectual Property，

Article18.72: Presumptions

1. In civil, criminal and, if applicable, administrative proceedings involving copyright or related rights, each Party shall provide for a presumption that, in the absence of proof to the contrary:

(a) the person whose name is indicated in the usual manner as the author, performer or producer of the work, performance or phonogram, or if applicable the publisher, is the designated right holder in that work, performance or phonogram; and

(b) the copyright or related right subsists in such subject matter.

这个（b）项推定的意思就是：如果没有相反证据，著作权或相关权存在于这样的客体（作品、表演、录音制品）中。要证明一个作品是否可以享有著作权，从举证责任分配来看，确实，不需要原告提供证明自己的作品享有著作权的证据，相反，被告应该提出相反的证据（如，在原告主张的作品产生之前存在同样的作品），如果没有相反的证据，就可以推定原告主张的作品享有著作权。这样的规则当然也是合乎逻辑的，并没有太不合理的地方。但是，这里的推定，显然与“署名”无关。与“署名”有关的推定只是规定在（a）项推定中。

4.4 《中美经济贸易协议》中

“权利存在推定规则”的真实面目

通过上述举例，我们不难发现，《中美经济贸易协议（POTA）》第1.29条与一些美国主导的自由贸易协定以及TPP的规定如出一辙。

如果我们把第1.29条第1款（a）项的规定稍微改变一下排版的形式的话，它其实就包括这样两个平行的不同性质的推定：

In civil, administrative, and criminal proceedings involving copyright or related rights, the Parties shall provide for a legal presumption

（1）that, in the absence of proof to the contrary, the person whose name is indicated as the author, producer, performer, or publisher of the work, performance, or phonogram in the usual manner is the designated right holder in such work, performance, or phonogram and

（2）that the copyright or related right subsists in such subject matter.

不过，我们把这个文本与上述其他类似的规定（如，前文的TPP草案文本）相比较一下，确实会发现一个明显的差异：在第（2）个that后面的“权利存在推定”规则中，没有另外专门加上“相反证据（proof to the contrary）”的例外。

这样的话，从语句前后意思来看，根据初步证据得出的“权利存在”的推定，就变成无法推翻的绝对定论了，而这显然并非这个推定规则所期望出现的结果。于是，为了避免出现这样的结果，中文签字文本的翻译就不得不把“权利存在推定”与前面的“权利人推定”中的“相反证据”联系起来了，接着，又当然地以为“权利推定”是前面“依据署名推定权利人”的自然延伸，误以为依据署名的事实也一样可以做出“权利存在”的推定，殊不知，“权利存在”推定与“署名”其实是完全没有关系的。本文认为，这就是《中美经济贸易协议（POTA）》第1.29条以及后来的《著作权法》第十二条第一款中出现令人困惑的“且该作品上存在相应权利”的真正缘由。说穿了，这就是一个中文文本误解了英文原意的“翻译事故”罢了。背后真正的原因还是在于主事者缺乏对知识产权国际规则的准确理解和把握。

其实，如果把第1.29条第1款（a）项规定的英文签字本文中的表述稍微调整一下，只需要删除and后面的that，然后以a legal presumption that , in the absence of proof to the contrary用来统领两个推定，我们就会发现：该规定与TPP的规定是完全一样的！即：

In civil, administrative, and criminal proceedings involving copyright or related rights, the Parties shall provide for a legal presumption that , in the absence of proof to the contrary,

（1）the person whose name is indicated as the author, producer, performer, or publisher of the work, performance, or phonogram in the usual manner is the designated right holder in such work, performance, or phonogram and

（2）the copyright or related right subsists in such subject matter.

如果这是《中美经济贸易协议（POTA）》第1.29条真正想要表达的意思的话，那么，本文认为，中文签字文本应该作如下翻译（下表右栏），意思才会更清晰和准确：

POTA中文签字文本	本文认为
在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，双方应：（一）规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人，而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中；	在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，双方应规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品、表演、录音制品的作者、制作者、表演者、或者出版者，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人；如果没有相反的证据，著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中。

早在2020年8月，王丹靓律师在《中美贸易协定生效后著作权条款内容和我国法律规定及实践异同简述》一文中对第1.29条的这个规则所蕴含的意思已经做出过详细的解读：

协定1.29 之（一）款后半段“……而且著作权存在于上述作品中”，涉及推定原告主张著作权的客体构成作品，并享有著作权的内容。……

实践中，我国法院强调著作权权利客体审查应当属于法院依职权审查范围，并且不得适用自认规则。……

但协定生效后，最高法院在2020年8月5日作出的《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见（征求意见稿）》第3条规定：合理推定当事人相关权利的存在。权利人完成初步举证责任后，在对方当事人未提出异议且无相反证据的情况下，人民法院应当推定当事人主张的著作权或者与著作权有关的权利存在于相关作品、表演、录音制品中。当然，最高法院也规定了但书，即依照民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人无须举证证明、人民法院即能作出相反认定的除外。

王丹靓，公众号：万慧达知识产权中美贸易协定生效前后著作权条款内容和我国法律规定及实践异同简述

显然，这个“权利存在推定”涉及的是原告主张权利的客体是否具有独创性、是否属于公有领域的作品等的举证问题，与根据署名推定权利归属或者权利人完全是两回事情，也根本不是根据署名来做出是否存在权利的推定。

无论是《中美经济贸易协议》中文签字文本中第1.29条的翻译，还是照此依样画葫芦的《著作权法》第十二条第一款的规定，把两个完全不同性质的推定搅合在一起，这才是导致我国业内人士各种解读一片混乱，甚至错上加错的根本原因。

有意思的是，最高人民法院2020年8月《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见（征求意见稿）》第3条的规定本来是对《中美经济贸易协议》中文签字文本中第1.29条的正确解读，但是，在2020年11月16日正式发布的意见【法发〔2020〕42号】中，却删除了该规定，不知道这是不是2020年11月11日刚刚颁布的《著作权法》修正案第十二条的规定所产生的影响。

5 本文结论

通过以上分析，本文得出几个简单的结论如下：

第一，新修改《著作权法》第十二条第一款的表述来自2020年1月发布的《中美经济贸易协议》中文签字文本第1.29条。

第二，《中美经济贸易协议》中文签字文本第1.29条第1款的规定与美国和部分国家签署的自由贸易协定以及TPP的规定基本一致，但在文本表述上存在一定的区别，也许因为紧张谈判和时间仓促，导致了中文签字文本翻译的问题。中文签字文本想当然地把“根据署名推定权利人”延伸为“根据署名来推定权利存在”，这显然混淆了两个推定规则的不同功能和性质，从而导致了业内人士理解上的困惑，甚至产生了各种混乱乃至错上加错的解读。

第三，《著作权法》第十二条第一款如果确实在于明确“权利存在推定”的规则，就不应该和“根据署名推定权利人（作者）”的规则混合在一起，更不可能从署名中推定权利的存在。但是，《著作权法》显然无法在短期内再次进行修改。目前对该条规定能够进行的修正或弥补方案就是：在国务院即将颁布的《著作权法实施条例》或者最高人民法院关于实施著作权法的司法解释中加以明确。无论如何，我们千万不能再做出任何错上加错的解读了！

注释  请向上滑动阅览

[1] https://tcc.export.gov/Trade_Agreements/All_Trade_Agreements/exp_005607.asp

[2] https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/chile/asset_upload_file912_4011.pdf

[3] https://www.eff.org/files/filenode/EFF_PK_v_USTR/foia-ustr-acta-response1-doc42.pdf

[4] http://www.keionline.org/sites/default/files/Section-H-1-11-of-Enforcement-TPP-IPChapter-11May2015.pdf

[5] https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/tpp-ptp/text-texte/18.aspx?lang=eng

张伟君老师谈著作权法修改：

排版/张校铨

同济知识产权与竞争法研究中心

Tongji Intellectual Property and Competition Law Research