顾彬：论法律原则的司法适用方法——以适用规则显失公正情形下诚信原则的适用为范例 | 判例评析

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

顾  彬

江苏省南通市崇川区人民法院民二庭助理审判员。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2020年第三辑第172-190页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

“法官既不是一台司法的自动售货机，也不只是法律的留声机。”

——[美]罗斯科·庞德

 案  例 

01

案情概要 Law

 

2009年，原告洪某夫妇欲在老家建房但缺少资金，在家族公亲的主持下，已经落户南通市某大学工作的被告秦某经长辈劝说表示愿意购买洪某夫妇位于南通市通州区兴东镇杨世桥村七组的私宅。双方遂签订了《房产转让协议》，当天秦某拿着母亲杨某即本案第三人的钱付清了房款，不久后杨某装修入住，其户口也一直落在杨世桥村。2012年，案涉房屋所在地拆迁，拆迁部门经向村里调查后将杨某列为案涉房屋的被拆迁人。2016年，安置小区陆续建设完成，拆迁户开始办理拿房手续，但洪某夫妇却不断上访并诉称当年卖房受到了蒙蔽，欲索回拆迁资格。政府部门未满足洪某夫妇的上访诉求，洪某夫妇遂于2018年诉至南通市崇川区人民法院，要求确认《房产转让协议》无效，其理由是国家禁止城镇居民购买农村房屋。

02

裁判要旨 Law

 

江苏省南通市崇川区人民法院一审认为：案涉《房产转让协议》形式上经原、被告本人签字确认，由兴东街道司法所盖章见证，结合原告真实的签约动机，该份合同应当是双方真实意思表示。原告提出了案涉《房产转让协议》违反国家强制性法规的主张。对此，首先，现行法律、行政法规并没有明确的关于城镇居民购买农村房屋的禁止性规定。其次，从公共利益层面看，案涉房屋所在土地已经因征收转为国有土地，原有宅基地的性质和原告的农民身份都已发生转变。第三人杨某合法占有并实际居住使用案涉房屋，当地集体经济组织未否定案涉《房产转让协议》，继而认可其被拆迁人资格，村集体利益未受损害，该合同也不存在其他损害社会公共利益的情形。最后，案涉《房产转让协议》的买受人虽然记载为被告秦某，但其母为购房出资并实际居住使用，可以认定为第三人和被告家庭共同购房，第三人本身就是案涉房屋所在集体经济组织成员，依法可以购买本村房屋。综上，案涉《房产转让协议》应为合法有效。

基于上述分析，原告的诉请在法律规则层面并无依据，并且违背了违诚实信用原则，主要表现在以下三方面：一是原告诉称自己签订案涉《房产转让协议》时明知农村房屋不得出售给城镇居民的规定，而其为了筹集资金建房依然签订了该份合同；二是案涉《房产转让协议》签订后原告并无异议，直到多年之后拆迁拿房时才对该份合同提出异议；三是案涉《房产转让协议》的无效将导致原告违规出卖房屋获利后又因房屋增值等因素再次获益。此外，《房产转让协议》早已履行完毕，案涉房屋已经拆迁不复存在，无返还的可能，有关拆迁权益也已经政府处理分配，因此即便认定该份合同无效，也无必要再行调整双方的既得利益，本着尊重历史、照顾现实的原则，认可该份合同的效力也相对更能为社会公众从情感上所接收。综上，江苏省南通市崇川区人民法院判决驳回原告诉请。

原告不服一审判决，向南通市中级人民法院提起上诉。南通市中级人民法院经二审认为：一审判决对《房产转让协议》合法有效已进行了充分论述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。

03

评析 Law

 

21世纪伊始，“泸州遗赠案”引发了我国学界对法律原则适用问题的大讨论。十多年过去了，当前司法实践中人民法院适用法律原则裁判案件看似已比较普遍，但主要仍停留在“宣示型适用、解释型适用”等非典型适用层面，“弥补法律漏洞型适用、解决规则冲突型适用”等典型意义上的法律原则适用类型仍未形成明晰统一的思路和方法。本文聚焦于实务中鲜见但又引发争议最多的法律原则适用类型——适用规则“显失公正”型适用。本文案例的裁判即为这一类型。与适用公序良俗原则的“泸州遗赠案”所不同的是，本案涉及的主要法律原则是诚信原则，本文将借此案例对法律规则适用显失公正情形下的法律原则适用方法进行分析，以期对审判实践有所裨益。鉴于诚信原则起源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼法，其在民事实体法和程序法两个领域存在着不同的法律适用逻辑，本文对诚信原则适用方法的讨论选取民法语境，特此交待。

 评  析 

01

问题的提出 Law

城镇居民不得购买农村房屋的合同效力问题由来已久。2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》均明文规定禁止城镇居民购置宅基地。由于我国房地一体的现实格局，禁止城镇居民购置宅基地意味着宅基地上的房屋也被禁止买卖，这已上升为一种国家意志和政策，防止农民失地从而维护着农民群体和农村集体经济组织的利益。“根据国家法律、法规和政策规定，认定城镇居民购买农村房屋合同原则上无效，已经成为主流观点和司法实践认定基准。”至于认定合同无效的法律依据，笔者认为，上述法规在法源形式上分别是行政法规和部门规章，但规制的对象是宅基地而非农村房屋，所以认定城镇居民购买农村房屋违反《合同法》第52条第5项是不准确的，鉴于农民群体和农村集体经济组织的公共属性，认定城镇居民购买农村房屋违反《合同法》第52条第4项更为妥当。

根据上述分析，本案中原告的诉请在法律规则层面于“法”有据，但支持原告的诉请后原告完全可能假借法院判决或向政府索要拆迁资格或向被告索取经济利益，失信之人获益，守信之人吃亏，这是有违社会公众的道德认知和法律情感的。原告的“反悔”行为明显有违民法的帝王条款——诚信原则。作为一名司法者，应尽自己的本分严格适用法律规则，还是绕过规则去适用法律原则，这个矛盾在本案中凸现出来。

概言之，当适用法律规则可能导致不公正的结果时，应不应该突破惯常的法律适用习惯？法律原则的适用是不是有着特定的时机？具备适用条件的情况下，法律原则的适用是“一蹴而就”还是应当“循序渐进”？下文将结合本案以诚信原则为范例对上述问题展开讨论。 

02

法律原则的适用方法 Law

(一)适用法律原则判案的流派学说

能否适用法律原则判案，从历史上看有三种学说，即否定说、肯定说、附条件折中说。否定说坚持的法哲学思维被称为绝对的法条主义，这一学派认为：法律是一个封闭自足的系统，通过运用科学的审判技术，司法裁决将产生唯一正确的答案，裁判者应严格忠诚于法律，坚决拒绝法官造法。肯定说的代表是美国的德沃金，该说奉行司法能动主义，主张法律规范不仅包括法律规则还包括法律原则，规则以完全有效或完全无效的方式适用，而原则没有包含非实施不可的条件，原则具有规则所没有的维度——分量和重要的维度。附条件折中说在承认法律原则可适用的基础上提出了法律原则的适用条件，代表是德国的阿列克西，他对德沃金的原则理论作了批判性的继受，并构建了更为精致的原则理论，最具独创性的地方是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”。

笔者认为，绝对的法条主义在当今司法环境下已经没有了生存空间，这是由法律规则确定性的基本特征和经济社会日新月异的发展这对矛盾体所决定的，“恰恰由于规则过于严厉，由于规则是事先制订的，因此，规则也可能失灵。当适用制订这些规则时未能预计到的具体案件时，这些规则可能产生严重错误”，可以说法律原则的可诉性已经成为学界的通说和实务界的共识。但是，“规则之治”是法律人的永恒追求，当下中国经济社会中的“形式法治”尚未发育完备，能动主义的过度纵容会导致裁判者的恣意和专断，法律原则的适用必须铺设好“藩篱”以规范其路径。因此，附条件折中说应当成为当前司法实践完善法律原则适用方法的指导理念。

在本案中，若不考虑特定案情，那么适用《合同法》第52条认定房屋买卖合同无效无可厚非，但原告的不诚信行为显而易见并且付诸诉讼，若最后的判决体现不出相应的否定性评价，显然会导致法律效果和社会效果的失衡，所以必须在裁判过程中将诚信原则纳入考量，但该原则需要借助科学的方法进行论证以实现其合法性适用。

(二)法律原则的适用时机

在附条件折中说的理论指引下，法律原则的适用有其特定的时机。文章伊始提到的“宣示型适用、解释型适用”并不构成法律原则的适用时机，本文讨论的用法律原则判案是指将法律原则作为定案的必要依据。换言之，只有在“规则不能”的情况下才应当适用原则，张保生教授归纳了四种情形，即规则模糊、规则漏洞、规则冲突及规则适用导致不公正。这才是法律原则的适用时机，法律原则相对应的作用和角色依次是：厘定规则的指引、作为漏洞的补充、权衡取舍的标尺、新规则或规则例外的创设依据。第一、三种情形是一种仍然适用法律规则但背后拥有法律原则支撑的间接适用，第二、四种情形是一种欠缺或摒弃法律规则情况下的直接适用。

本案属于上述第四种情形。拉德布鲁赫认为：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则可能是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律时’，它必须向正义作出让步。”陈景辉教授则这样论述：“由于个别法律规则可能存在正当化的缺陷，因此在这个特定的条件下，作为法律原则的道德权衡就具备取代法律规则成为法律推理基础正当化的资格。”笔者认为，上述论断中“不可容忍的程度”标准过高，“正当化的缺陷”则太过轻描淡写，两者均不接我国司法实践的地气，民众也不易理解，故笔者推崇“显失公正”这一表述。该标准中加上“显失”这一定语较张保生教授的标准在适用门槛上更加慎重；“公正”即公平正义，为民众所熟识，呼应了习近平总书记对人民司法工作的要求和期望。未选用“显失公平”这一表述是因为该概念在《民通意见》及《民法总则》中已有特定含义及要件，并不符合本文探讨的“适用时机”的内涵，并且“公平”这一概念往往仅诠释个别主体之间的利益，“显失公正”不仅评价个案中的当事人利益衡平还关注到社会效果，这正好与诚信原则的功能维度是相呼应的。

在本案中，从个案层面看，原告2009年卖房时的动机和目的是筹钱在老家建房，真实且合理，其提起本案诉讼的动机是索取拆迁利益继而对出卖行为反悔，目的不善；被告2009年接受房屋系经家中长辈建议并主持，动机单纯，行为被动。如果认定合同无效势必面临恢复原状的法律后果，那么在房屋拆迁的现实下被告不得不退还拆迁利益，失信人获益而守信人受损的结局凸显出个案结果的不公正。从社会层面看，一个诉讼案件除了个案结果以外还有其社会效果和示范效应。本案中，如果认定合同无效，固然维护了法律规则的权威和稳定，但丢失的却是另一些法律价值——社会秩序、契约自由、诚实信用等，人们主流的价值理念会受到更大的冲击和侵蚀，甚至会效仿本案原告的反悔行为引发更多的不公正个案。因此，从上述两个维度看，适用《合同法》第52条认定合同无效都将导致显失公正的结果，此时即存在诚信原则的适用空间。

(三)法律原则的适用难题

适用法律规则显失公正这一时机出现后，适用法律原则也并非水到渠成。司法实践中大部分适用法律原则定案的判例就是如此，包括“泸州遗赠案”，该案“只是把‘原则在效力上高于规则’的界说作为无需证明的推理前提”，这恰恰成为了引发争议的根源，“法律原则的危险性也正是在这里”。

法律原则的适用其实面临两大难题。一是不可比较之难。法律规则背后也有其相应的法律原则和价值理念作为支撑，“原则”在效力上高于“规则”的论断并不是绝对不可怀疑的，而原则与原则之间完全可能是同一位阶上“不可通约”的两种价值，是不可比较或者说难以排序的。二是涵摄之难。法律原则缺乏具体的行为模式和法律后果，无法用涵摄的方式作用于案件事实，这正是“休谟难题”揭示出的事实和价值的尖锐分立，“无论是从事实直抵价值，还是从价值跳至事实，都是难以想象的”。

在本案中同样存在着上述难题。一方面，《合同法》第52条第4项背后的支撑性原则非常明显，即公序良俗原则。该原则与诚信原则在效力等级和适用顺位上难以比较。另一方面，诚信原则在我国有关制定法中呈现为一种概念化的描述，缺乏具体的行为模式和法律后果，与纷繁复杂的案件事实之间很难建立严丝合缝的衔接。 

(四)法律原则的适用方式与媒介

法律原则的适用遇到的两大难题分别对应两种不同的解决方法。不可比较之难的解决方式是法益衡量，涵摄之难则需要借助相应媒介予以解决。

1．法益衡量

对于此种适用方式，阿列克西称之为“权衡法则(Abwagungsgesetz)”，具体而言就是以可适用法律规则背后的支撑性法律原则与拟适用的法律原则之间进行程度和分量的衡量。陈林林教授将此种“衡量”诠释为“原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估”，而比较和评估的对象就是法律规则和法律原则各自昭示和蕴含的法的价值即法益。

在诠释法益的问题上，德国著名的“情妇遗嘱案”给我们提供了有益启示，即要重视对当事人民事法律行为动机和目的的审查。“根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人‘旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续’，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。”这里对被继承人动机目的的正确认定直接影响对可能遭受冲击的法益的判断，如果错误确定了拟适用的法律原则，其后的“衡量”也就变成做无用功了。

法律原则的适用方式之所以是“衡量”而非“涵摄”，是因为法律原则作为一种“最佳化命令”而非“确定性命令”，彼此之间相碰撞时并不以其中一个原则得以适用而其他原则被认定无效为结果。“衡量”的目的是为了确定相碰撞原则之间的优先关系。虽然前文提到了法律原则适用时的不可比较之难，但我们必须清醒地认识到，在法律原则体系中仍然存在着不同等级和分量的原则，“泸州遗赠案”其实就是在这一层面的“衡量”中得出了判决结果，公序良俗原则优先于遗嘱自由原则，这是一种应然层面的较量，当然这也是在历史范畴内讲的。而对于等级和分量同一层级或难分高低的法律原则，则需结合案情来判断孰轻孰重，“而且这两个原则的优先顺位在另一个案中也可能会反转过来”，这是一种个案中具体分量的竞争，竞争结果的辨别可以以“满足程度”为标尺通过划分“少、适中、多”的不同等级来进行量化比较，被更大程度满足的法律原则将优先适用，舒国滢教授称之为“更强理由”。在更精细的层面，阿列克西指出，对原则的衡量结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例，即遵循比例原则，具体又可分为三个子原则：适当性原则、必要性原则、狭义的比例原则。“适当性原则要求所选择的手段不能在未增加原则P1实现程度的条件下，引发对原则P2的限制；而必要性原则要求在多个手段中应当选择能够实现某一原则同时又对另一原则限制最小的手段。……而狭义的比例原则关乎的则是原则如何在法律的可能范围之内得到最佳实现。……如果P1受侵害程度已经提高，但P2的重要性程度并未因此得到提高，那么对P1的限制就是缺乏理由的。”

值得一提的是，法律规则背后的支撑性法律原则不仅包括实质性原则，还包括形式性原则。“所谓形式性法律原则指的是，通常情况下作为立法者意志载体的法律规则应当得到遵循，以体现对安定性和民主价值的尊重，”通常包括法的安定性原则、不偏离惯常的法律实践原则等。当然，实质性原则在与形式性原则相权衡时通常还是前者优先的。第一，形式服务于内容，程序服务于实体。第二，就“法之安定”的局限性，司法权具备斧正功能，司法者本身就比立法者处于更为优势的观察位置，前者直面纷繁复杂的案件细节，身处时代发展的“当下”，而后者立法时不可能考虑到方方面面，甚至对拿不准的问题刻意留白，即所谓的“白地规定型漏洞”。第三，司法实践的传统固然具有可预见性，但当传统渐渐被时代所淘汰、新的价值理念深入人心之时，可预见性和惰性将让位于新的正义。综上，实质性原则较形式性原则的优先顺位是显而易见的。不过，拟适用的法律原则要胜出，其法益分量应大于支撑规则的实质性原则和形式性原则的分量之和。雷磊教授对此总结了一条颇为精辟的公式——(p P [R.p & R．pf ])C。其中，p为胜出的实质性原则，P为prior(优先于)的首字母，R为可适用的法律规则，R.p为支撑该法律规则的实质性原则，R.pf为支撑该法律规则的形式性原则，C为特定案情。这一公式的答案可以标识为R'，即新规则或既定规则的例外。值得玩味的是p胜出后R的效力问题，笔者认为，在C中R的效力被“灭活”，继而原告诉请所依据的法律依据就不存在了，故判决结果自然是“驳回原告的诉讼请求”。当然，R在适用到其他新的案件中时其仍然是默认为有效的。

2．媒介

“法益衡量”解决的是不可比较之难，回答了应不应该摒弃规则而适用原则的问题，而解决涵摄之难的工具则是一种媒介，它将回答如何将原则适用于事实的问题。

法律规则的经典适用方式即“三段论”，我们大陆法系的法官已经习惯了这种思维模式。如果在适用法律原则时也能按类似的思维模式进行，拟适用的法律原则将完成其适用的最后一步，即通过促使法律原则和案件事实之间“交相澄清”以实现原则与事实的“咬合”。此时，我们需要的媒介就是介于法律原则与案件事实之间的一座桥梁，它既能将法律原则具体化，又较纷繁复杂的案件事实更为概括、精炼。大陆法系的学者称此种媒介为“具体化”；胡玉鸿教授认为这种媒介是社会生活的理想图景，李鑫博士谓之“类型”。笔者认为，通俗地讲，这种媒介就是结合社会生活经验对法律原则进行诠释后的各类事实模型或者说人们应然的行为模式。学界在拿我国的“泸州遗赠案”与德国的“情妇遗嘱案”作比较时，发现两起案件虽然同是适用公序良俗原则但分别借用了不同的媒介，前者运用的媒介是“破坏婚姻家庭价值”这一子类型，后者运用的媒介是“市场化性行为”这一子类型。

当然，对媒介的创设和把握需要丰富的人生阅历和司法实践经验，抑或借助于学者对既往司法案例的归纳总结。笔者惊喜地发现，典型案例的裁判要旨与法律原则的适用媒介具有相似的特征，其实裁判要旨看似生成于判决之后，其实早已成型于法官下判之前，甚至是指导着法官得出的判决，这与媒介的创设过程是异曲同工的。 

(五)法律原则的实现路径

规则与原则相冲突时的取舍方式、法律原则依托媒介与案件事实“交相澄清”的过程，在我国当前司法裁判说理中较为罕见。故，《人民法院五年改革纲要》提出：“增强判决的说理性，通过裁判文书不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”时至今日，这项工作仍然任重道远，尤其是有些涉及法律原则适用的“难办案件”的判决书还未充分展现出“公正”的实现过程，仍常常引起学界乃至社会舆论的争议。

一些国家通过对“难办案件”的说理论证，成为法学大家借以推动法治进步的有力工具。德沃金在其专著《认真对待权利》一书中选用了1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”，该案“之所以成为美国司法裁判史上的一个成功案例，就是因为法官满足了承担例外情形下的论证义务这一严格要求。查阅当时的这份由厄尔(Earl)法官所撰写的判决意见书，就会发现：它不仅从任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，不得根据自己的不义行为主张任何权利，亦不得通过犯罪获得财产等普通法原则展开了论证，而且还从合目的性解释和衡平解释的理论进行论证，甚至还从比较法角度加以了论证，其间更大量引用了培根、亚里士多德等著名学者以及一些著名法官的观点，并引证了类似的案件，全篇洋洋洒洒，宛如法学论文，其说理之充分，论证之精细，不失为一个典范”。

如前文所述，法律原则的适用难题成为争议之源，所以需要在判决书中将法律原则的适用方法及过程展示出来，而“说理论证”并非只为了避免争议，更是让当事人和社会公众信服司法的必由路径。我们每一名法官每一天都在思考一个问题——如何树立司法判决的权威。“无论我们提出何种精巧复杂的法律方法论，这一切最终要面对的考验是：依据这些法律方法进行司法裁判是否就足以向裁判对象证明他们具有服从裁判结论的义务？”换言之，适用法律原则的过程中应当以怎样的理念去指导和铺陈我们的论证？依笔者的粗浅理解，法官尤其是民事法官在论证法律原则的适用方式、媒介等问题时，应以一名法律服务者的姿态让当事人尤其是败诉方明白：判决并不强行改造当事人的意志，当事人不仅有理由去服从判决，更有道德义务去服从判决，在整个社会共同体中，每个成员都承担着对彼此的基本道德义务，依法律而行动能更好地响应其对他人应承担的道德责任。“从根本上说，公共权威最终建立在个人对其同胞所负有的道德义务基础之上。”

因此，法律原则的适用或者实现，从某种角度而言需要法官们“纸上谈兵”，依托判决书这一载体完成法律原则适用过程的说理论证，借助法律原则背后道德价值的支撑实现当事人对判决结果的信服。

(六)诚信原则在本案中的适用分析

根据上文的分析，本文所举案例在适用诚信原则时可按“五步法”展开说理论证。

第一步，确定可适用的法律规则并确定其背后的支撑性法律原则。本案中，可适用的规则为《合同法》第52条第4项(R)，相应支撑性原则即公序良俗原则(R.p)，辅以法的安定性原则及不偏离惯常法律实践原则(R.pf)。

第二步，确定可适用的法律原则。本案中，诚信原则(p1)是最为显现的可用原则，另外有所体现的还包括公平原则(p2)，该原则恰恰是本案适用法律原则的时机，体现在适用规则后的潜在后果上。

第三步，选定拟适用的法律原则(p)。为了挑选出对抗法律规则的最具代表性、实现程度最高的那个法律原则，这里需要进行第一次“法益衡量”。对于公平原则(p2)，本案中的诉讼标的是合同效力，原告未就合同无效后的法律后果提出诉求，原、被告之间的公平问题尚不在本案中直接显现。反观诚信原则(p1)，原告的反悔行为体现在案件的各方各面：一是履约完毕后反悔；二是相隔十年后反悔；三是签约时明知禁止买卖农村房屋的规定却仍然签约；四是庭审时明显曲解证据事实，将《房产转让协议》解释为“暂管协议”。因此，p1在本案中的“满足程度”或者说“分量”明显大于p2，诚实信用原则应当成为拟适用的法律原则(p)。

第四步，在规则(R)与原则(p)之间进行抉择。这里的对抗本质上是支撑性原则与拟适用原则之间的竞争。本案中，可以逐一衡量支撑性原则的“分量”。针对公序良俗原则，它包括两部分内容，一是公共秩序，二是善良风俗。本案主要涉及的是公共秩序，也就是社会公共利益的问题。但我们注意到，案涉房屋所在村已经拆迁，宅基地变成了国有土地，当地农民和村集体经济组织的利益在一定意义上已经得到了弥补。所以，侵犯公序良俗原则在本案中体现得并不明显。针对法的安定性原则，禁止城镇居民购买农村房屋的法律规定本身带有很强的政策性，并且，2013年十八届三中全会公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”可见国家在政策层面也已在尝试调整和突破。所以，侵犯法的安定性原则在本案中反而带上了合理性色彩。针对不偏离惯常法律实践原则，以往的司法惯例认定城镇居民购买农村房屋行为无效，一般是针对城镇居民基于合同有效主张履行利益或违约责任，而本案恰恰相反，是农民起诉城镇居民主张合同无效。所以，本案和以往的司法惯例并不绝对冲突。综上，p＞(R.p ＋ R．pf)，故应摒弃R而适用p。

第五步，创设媒介将法律原则(p)适用于案件事实(C)。仿照“裁判要旨”的生成过程，诚信原则的适用媒介可以以该原则的基本内涵为指导，在制定法中现有诚实信用有关规定的基础上，吸收法理、学说中的有益成分，结合案件的基本事实脉络予以归纳，从而得出一个特定事实模型下的应然行为规则。以下为本案适用诚信原则的媒介：城镇居民购买农村房屋的买卖合同，原则上应当认定其有损社会公共利益而归于无效；但是，出卖人签约时意思表示真实，并实际履行，又在房屋拆迁后以违反国家法律和政策为由主张买卖合同无效的，有违诚信原则，人民法院对其主张不应支持。

值得思考的是，本案不适用《合同法》第52条第4项后，案涉《房产转让协议》的效力应如何评价。前文提到，可适用的法律规则被“灭活”后原告的诉请将因缺乏法律依据而被驳回，那么是不是意味着本案中《房产转让协议》在解除《合同法》第52条第4项的束缚后就是合法有效的呢？笔者认为这有结果导向之嫌，并不足取。之所以称之为“灭活”，是指失去活力但不完全消亡，《合同法》第52条第4项在本案中是因与诚信原则对抗后处于下风而被摒弃适用，该项规则仍具有一定的效力，这也是依靠其立法的规范目的在支撑。因此，在认定案涉《房产转让协议》的效力问题上可仍给予否定性评价，而基于原则的“效力上位逻辑”得出驳回的判决结果，这样既相对维护了规则的权威，也实现了个案的正义，并且依据的是一套合乎法律逻辑的方法论。

03

法律原则司法适用的限制 Law

法律原则的适用限制问题“欲休还说”。为避免法官适用法律原则的随意性以致私人偏见和专断，防止泛道德化倾向，本文还是要对原则适用的限制措施进行专门的论述，这是保证法律原则司法适用之目的实现的必要配套措施。

(一)基本理念：禁止向一般条款逃避

“法解释学上所谓‘向一般条款的逃避’，指关于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”值得注意的是，应将“禁止向一般条款逃避”原则与绝对法条主义相区别开来，前者并不排斥适用法律原则，只是规定了规则和原则的考虑顺序，而后者主张只要有可适用的法律规则就无须再适用原则。

在本文所举案例中，上述理念并不起直接作用，因为适用《合同法》第52条第4项和适用诚信原则不能获得同一结论，唯一的意义在于告诫法官在寻找可适用的法律规范时应当优先考虑法律规则，而不能把法律原则尤其是诚信原则当成“万金油”条款，法院应审慎使用这份“空白委任状”。假以时日“法律适用”能被立法的话，建议将这一基本理念写进法条。 

(二)程序性规制

本文探讨法律原则的适用方法，本质上仍然是寄希望于法官的内心从善，所以如果要防止独裁者、枉法者将方法玩弄于股掌，那么诉讼程序对法官行为的规制就尤为必要。笔者试提出以下几点建议。

1．适用普通程序审理

一审案件中，发现可适用法律规则但与法律原则相冲突的案件，若最终适用法律原则定案将改变法律适用的常规方法，具有较大的突破性，所以不宜适用简易程序审理。

2．由审判员组成合议庭审理

我国《民事诉讼法》规定一审案件由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，二审案件由审判员组成合议庭。基于以上相同的理由，发现可适用法律规则但与法律原则相冲突的一审案件，建议强制规定由审判员组成合议庭，因为这种案件的难点主要在法律适用，专业法官能够更好地运用法律适用方法。

3．报请上一级人民法院审核

发现可适用法律规则但与法律原则相冲突的案件，如果管辖法院为基层法院，经审理确需适用法律原则定案的，建议报请上一级法院审核。我国为了审慎适用“情势变更原则”，就采取了这种具体法律适用问题上报审核的做法。可能有观点认为需要将此类案件的审级统一上提至中级人民法院，对此，笔者认为没有必要，一是这种做法需要修改级别管辖立法，二是与近年来基层法院管辖更多一审案件的趋势相悖，三是若上一级法院认为案件在适用法律上有普遍意义可依《民事诉讼法》第38条直接提审相应个案。 

04

余论 Law

 

2011年，中国特色社会主义法律体系形成；近十年后的今天，《民法典》颁布。当前法学研究的重心可以开始从立法层面转向司法层面，让纸面上的法律真正变成行动中的法律，而法学方法尤其是法律适用方法则是支撑这一历史转变的桥梁，案例研习应当成为司法工作者和理论研究者的重要工具。本案中的规则与原则之争，折射出“法治”与“诚信”这对矛盾体的辩证关系，而这对概念恰恰统一在社会主义核心价值观之下，笔者由此不禁感慨：作为司法者，我们要做的不仅仅是在结果上实现正义，还要在过程上为正义证成。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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