席飞：论约定合同解除权的权利失效 | 判例评析

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

席 飞

法律硕士，盐城经济技术开发区人民法院法官助理。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2020年第三辑第191-207页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 案  例 

01

案情概要 Law

 

张某与孙某签订调解协议，约定孙某向张某分5期履行工程款支付义务，若孙某其中有1期未按时足额履行，张某可以解除该协议并就原欠款(原欠款数额远高于调解金额)向法院申请强制执行。上述协议经法院确认后，孙某每次均是将款项直接汇入张某账户中，计9次履行了全部款项的支付义务，但其中第3期的款项支付时间比约定期限晚了4天，现张某以孙某第3期款项支付履行迟延为由，向孙某书面发出解除协议的通知并向法院递交了强制执行申请书。后执行法院冻结了孙某的银行账户，孙某向执行法院提出异议。

02

裁判要旨 Law

 

一审法院经审理认为：孙某逾期4天将款项汇入张某账户，张某并未对此“迟延履行”行为提出异议，也未拒绝受领，直至孙某全部款项履行完毕后才向法院申请强制执行。其逾期4天受领款项的行为，应当认为是以默示的方式表示同意和接受迟延履行，双方已经按照要约和承诺的方式形成了新的合意，重新变更了民事权利及义务。张某向法院申请执行的当日，孙某亦按调解书确定的时间提前履行了最后一期付款义务，张某也领取了该执行款，在双方民事权利义务变更后，张某不得再以孙某逾期为理由向法院申请执行逾期违约金及利息。综上，异议人孙某提出的异议理由成立，法院依法予以支持。

裁定书送达后，张某不服一审裁定，向二审法院提起复议。二审法院经审理认为，孙某在履行民事调解协议的过程中，第1、2、4期均略有提前或按调解协议确定时间支付了款项。在第3期履行期限2018年2月10日到期时，正好是春节前，因资金紧张，孙某电话及上门与张某协商该期10万元延期支付，并于2018年2月14日逾期4天将10万元款项汇入张某账户。尽管张某称没有同意孙某延期支付的请求，但对孙某第3期履行延期4天并未提出异议，也未在孙某自觉履行该10万前向法院申请执行剩余款项，应当认定张某已同意将第3期10万元延期4天履行，张某再以孙某逾期为理由向法院申请执行逾期违约金及利息有违诚实信用。综上，复议申请人张某的复议理由，不能成立，其复议请求应予驳回。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

03

评析 Law

 

约定合同解除权是司法实践中常见的争议焦点，本案中张某是否具有合同解除权的问题，审理中一种观点为“权利抛弃说”：认为合同解除权与撤销权均是形成权，抛弃即发生相应的法律效力，而“抛弃”方式的明示或默示在所不问。张某逾期4天受领款项的行为，是以默示的方式向对方表示同意和接受迟延履行，抛弃了原本享有的合同解除权，发生了合同变更的法律效果。司法实践有类似观点佐证：约定解除权可以通过“默示”的方式进行抛弃。默示可以作为抛弃约定合同解除权的方式，默示方式是指享有解除权一方继续接受对方履行，即如果一方履行，另一方接受了对方的履行，可以认为双方的意思是使合同继续有效，享有解除权的一方已经抛弃其解除权。审理中另一观点为“诚实信用说”：认为判断约定合同解除权的效力，应从诚实信用的角度出发，结合个案加以分析。本案中，孙某在履行民事调解协议义务的过程中，第1、2、4期均略有提前或按调解协议确定时间支付了款项。第3期履行期限是刚好是春节前后，孙某也称曾电话及上门与张某协商将该期款项延期支付，张某当时表示“同意”，孙某也在4天后将款项汇入张某账户。尽管张某在庭审中称其从未与孙某协商，但其并没有在第3期合同解除权成就时向孙某发出解除协议的通知，也没有对孙某延期4天的款项提出异议，反而在孙某全部款项均已履行完毕的情况下要求解除协议、恢复原欠款的执行，难以说其恪守了民事主体从事民事活动的诚实信用，不应当获得支持。司法实践中也有类似观点佐证：诚实信用是合同法的基本原则，基本原则不仅是立法的准则，还是解释和补充合同法的准则，是解释、评价和补充合同的依据。根据诚信原则，权利人在没有催告履行付款义务的情况下，主张行使合同解除权明显超过合理期限，合同解除权应归于消灭。

然而，值得注意的是，司法实践中也存有对上述两种观点的否定意见。“权利抛弃说”的否定意见认为“默示”的法律行为不构成合同解除权的抛弃：合同解除权必须以“明示”的通知作出，“默示”行为并不能抛弃约定合同解除权。 “诚实信用说”的否定意见认为法院在合同解除权中适用诚信原则应当保持谦抑态度，不应主动适用这一原则性条款：在合同领域诸如诚实信用等法律强制性规定应该是谦抑的，意思自治是合同法的灵魂，有合同约定解除权且当事人行使的，合同应依照约定解除。又如认为虽权利人行使解除权有违诚信原则，但在《合同法》分则有明文规定的情况下，应当援引分则条文进行判决，不应优先适用。

由此可知，无论是约定合同解除权的“权利抛弃说”还是“诚实信用说”，实践中均存在着一定程度的分歧，需对其进行进一步的分析与导正，以保证该类案件在裁判方向上的一致性与稳定性。

 观  点 

01

基点：现有裁判理由的

进一步厘清 Law

对于“权利抛弃说”的观点，存在不当之处。“沉默”这种方式若在约定合同解除权中构成“抛弃”的意思表示有三个问题：一是“沉默”这种表示并不符合惯常交易中语言、文字的沟通方式，并不能够被外界所客观理解。约定合同解除权利人的“沉默”究竟是“权利的行使”还是“权利的抛弃”全依赖于行为人的主观解释，这样一来难免会引起秩序的混乱；二是“沉默”构成约定合同解除权的意思表示若无当事人约定、交易习惯，是没有相应法律依据的，这有违《民法总则》第140条第2款(《民法典》第140条第2款)的精神；三是从法律目的上看，“沉默”这种意思表示也不应在合同解除权领域适用。法律规定“沉默”构成意思表示的有：《民法总则》第145条、《合同法》第47条：“法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”《合同法》的第171条：“试用期买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”故“沉默”构成意思表示的情形仅在于对效力待定合同的追认，而非对已生效合同的解除。“沉默”之所以构成意思表示的原因在于促进交易或节约成本，然而合同解除权人的“沉默”即会使得债务人陷入进退两难的境地，原合同的去留存废依赖于债务人的主观臆测，徒增交易成本，“沉默”的意思表示也不利于督促合同解除权人行使权利，解脱双方之间的“法锁”关系。合同解除权条件的成就并不当然表明权利人必定会行使合同解除权，解除权条件的成就仅是合同解除的前提。在我国未采取当然合同解除主义的情况下，权利人欲想合同解除须有相应的解除行为。同理，合同解除权人的“沉默”态度并不当然表明权利人必定会抛弃合同解除权，权利人欲想解除权抛弃须有相应的抛弃行为，一味的“沉默”不能构成解除权的抛弃。

既然合同解除权人的“沉默”并不构成“权利抛弃”的意思表示，那么其受领债务人履行的行为是否可以构成当事人之间权利义务的变更，答案也应当是否定的。一是若认为“受领”行为可以使双方之间法律关系发生变更，就等同于认可以转移标的物所有权为构成要件的要物合同的法律效力。但财产性合同本应都可以“诺成化”，“诺成化”合同应是民法私法自治的当然要求，在社会经济活动日趋复杂、商品交易日益繁多的背景下，要物合同这种罗马法史上的残留物，应当是受到逐步限制的。二是“受领”行为构成合同变更也存在着矛盾。合同属负担行为，“受领”属债权人在债法义务下协助债务人的履行行为，性质并不能与负担行为等同，若将其作为合同变更的成立要件，就会混同了负担行为与履行行为的区分关系，意思表示与法律行为也变得无法区分。三是我国法律对要物合同采取了限制的态度。我国法律明确规定要物合同的仅有《合同法》的保管合同、自然人借款合同以及《担保法》的定金合同，其他未明文规定合同的都应当使用诺成合同的规定，在法律并无明文规定的情况下，认为“受领”行为构成合同的变更有失妥当。

“诚实信用说”运用“诚实信用原则”的帝王条款，着实可以规制约定合同解除权的滥用，稳定合同双方的交易秩序。但从现有“诚实信用说”的裁判观点与理由来看，将其运用在约定合同解除权的判定中也应慎重。一是“诚实信用”毕竟为原则性条款，需满足法律规范援引的适用条件，《民法总则》第10条规定了处理民事纠纷，应当遵循先规则再原则的适用顺序，“诚实信用”这项基本原则只能作为穷尽所有具体的法律规则之后的兜底条款适用；二是诚实信用原则在我国法律体系上尚不稳定，缺乏严密的构成要件。最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出：民商事审判工作要树立逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权。但“诚实信用原则”现阶段的适用主要依赖于法官对个案的价值判断，在不同时间、人员、场域下容易出现裁判尺度的差异，增加了司法裁判的不可预测性，影响到司法的公信力。

故在现有约定合同解除权的“权利抛弃说”存在理论构造的缺陷，而“诚实信用说”又缺乏进一步具体适用方法的情况下，约定合同解除权的判定亟需探究新的解释路径。 

02

分析：权利消灭理论

在判定中的引入 Law

（一）约定合同解除权的必然限制

解除权乃破坏性之权利，不宜久存，否则，使相对人长久处于不安地位，殊嫌不妥。学理上，一般认为合同解除权应当受到限制。合同解除制度是将双方当事人之间原有的债之法律关系转换为清算之法律关系，清算关系被认为是合同双方的第二次债之法律关系。在合同解除权条件成就时，解除权人被认为享有合同“处决”的生杀大权，在此“权力”支配下，原先合同双方平等的天平明显向解除权人一方倾斜，享有合同解除权的当事人可以仅凭单方意思表示使得原合同“处决”，从而改变双方债之关系为清算关系。从合同解除权设立的目的来看，此举有利于合同双方“法锁”关系的解脱。然而，在某些债务人轻微违约的情形下，合同解除权人单方面将原合同债的关系转化为清算关系，不仅会使得合同中解除权人的法律地位变得更加主动，还可要挟合同相对方获得超额利益，尤其是在双方已约定了高额违约金的情况下更是如此。故在实践中，认为约定合同解除权的长期存在应尤为慎重。在测井公司诉挚信公司合同解除案中，法院认为合同约定解除条件与合同关系的稳定性密切相关，与合同各方当事人的利益紧密相联，同时也关系到交易的安全。约定合同解除权的判定不能仅依合同双方当事人的约定，也应结合其他因素对合同解除权进行司法判断。

从现行法律来看，合同解除权也应受到限制。合同解除权分为约定解除权与法定解除权。法定解除权的限制具有四个条件，规定在《合同法》的第94条：一是不可抗力导致合同目的不能实现；二是合同履行期限届满之前，一方当事人以明示或者默示的方式表明其不履行主要债务；三是一方当事人经催告后在合理期限内仍未履行；四是其他行为使得合同目的不能实现。约定合同解除权的限制规定在《合同法》第95条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”在权源上，法定合同解除权是基于法律的明文规定，约定合同解除权是基于当事人的合意。但两种权利在使合同归于终止这一目的上具有一致性，而法定合同解除权又是对合同解除权进行限制的强制性规定，即便当事人合意也不能违反，故法定解除权同样适用当事人约定合同解除的情形，当事人行使约定合同解除权应同时受到《合同法》第95条与第94条的限制。

但在更多的情境下，合同并不符合法定解除的适用条件，当事人也不会约定解除权行使期限，合同解除权实际上仅受到上述“催告行使”条款的限制。但该条款在适用上存在难题：一是要求约定合同解除权限制的前提是合同的相对人向合同解除权人“催告”。而“催告”作为一种准民事法律行为，其效力并非基于表意人表意，是基于法律的明文规定，“催告”法律后果的产生与催告人有何种意思表示并无关联。从条款文义上看，相对人“催告”意思造成的法律后果更倾向于合同的解除，但若相对人不欲解除合同，其应如何行使表意行为，表意行为如何与“催告”行为相互区分，存在事实认定上的困难。从实践中法院审理的合同解除权纠纷案件来看，绝大多数此类案件的合同义务人并不欲解除合同或不知晓对方的合同解除权条件已成就，合同义务人自无“催告”之意思表示，限制约定解除权人的前提也就无从谈起；二是该条款规定的“合理期限”含义隐晦，最高人民法院在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条对其进行了进一步明确规定，规定合同解除权的“合理期限”为3个月，“行使期限”为1年。但在非商品房买卖合同解除权纠纷案件中，“合理期限”的判定依然是实践难题。有法院采取类推适用该司法解释的方法，也有法院对此明确持有否定态度。

既然《合同法》分则中合同解除权限制的具体法律条款存在着适用困难，那么就需要在《合同法》总则中寻找合同解除权限制的相关依据。《合同法》第5条及第6条分别规定了合同的公平原则及诚信原则，这是确立了约定合同解除权行使的一般边界。故约定合同解除权的行使同样不能违反《合同法》总则的公平与诚信原则，可以作为其限制的裁判依据。

（二）权利失效理论引入的论证

但是，《合同法》总则中的公平原则及诚信原则同样也只是原则性条款，缺乏具体的构成要件。从法律目的上来看，《合同法》规定的公平与诚信原则类似于德国法中的“信赖投资”，即合同相对方基于此种信赖已经从事了某种行为，依据诚信原则，权利人嗣后再为行使将导致双方当事人利益严重失衡，使相对方难以承受的特别保护。故以公平及诚信原则为基础的权利失效(Verwirkung)理论，在合同法中存在可以适用的空间。权利失效之理论，建立在诚信原则之上，实为正确。权利失效理论认为：当权利人的不作为使得相对方产生“将来也不再行使此项权利”的印象应使得合同的相对方产生特别保护。在德国法上，权利失效理论通过《民法》及《劳工法》发展逐步完善。有如买受人在发现买卖标的物之瑕疵后，仍继续使用标的物，即丧失解除契约或请求减少价金之权利。又如劳工被解雇条件已成就，但雇主在相当期间内不行使合同解除权，致使劳工有正当理由信赖其不被解雇，雇用人日后再行使解雇权有违诚信原则。

权利失效与“权利抛弃”“诉讼时效”“除斥期间”不同。“权利抛弃”的认定须以权利人知悉其权利及认识到“沉默”将构成抛弃的要件，而“权利失效说”并非是基于法律行为，而是基于诚信原则，并不考虑权利人的认识要素；“诉讼时效”的目的在于维护当事人双方之间形成的“新”秩序，而“权利失效”的目的在于规制原权利人行使权利，维护的是当事人双方之间已有的“原”秩序；“除斥期间”仅要求一定的时间要素，权利归于消灭，而“权利失效”除有一定时间经过要素外，还有对方当事人基于特别情事而产生的合理信赖，即具有不可责望性（Unzumutbarkeit）。

在我国法律中，直接体现权利失效理论运用的为商标法，商标法的本旨及价值取向是保证注册商标的实际使用，而不是促使行为人恶意的商标“抢注”与“囤积”。但合同法领域是否可以适用权利失效理论，尚未有明文规定，部分学者认为时效和期限制度已可解决权利人规定期限内不行使权利问题，再创失权制度增加法官判决的随意性及不确定性。从现有司法实践中运用“失权”理论的案例来看，现有“失权”说理确有随意性及不确定问题。如有从稳定的交易秩序、社会经济、交易安全等模糊化角度径行认定约定合同解除权消灭，也有认为解除权人“未通知”为解除权消灭的必要构成要件。

但是，权利失效理论在合同解除权判定中的引入应当持肯定态度：一是约定合同解除权必然受到合同法公平原则及诚信原则的限制。权利失效理论可认为是上述原则性条款的具体化，并不违反法律原意与法律目的。二是权利失效理论的适用范围不应当有所限制。权利失效适用是以诚信原则为基础，而诚信又为法律之基本原则，故对整个法律领域，无论私法、公法及诉讼法，对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地。三是合同解除权的失效理论可从法律体系的角度加以解释。虽《合同法》第95条字面上难以成为合同解除权失效的法律依据，但从解除权的性质分析，约定合同解除权也属于形成权。《合同法》第55条规定了同样作为形成权的合同撤销权消灭的两种情形，即“一年内没有行使”及“明确或以自己的行为表示放弃”，类似于德国撤销权的权利失效制度，与合同解除权的失效原理存在相通之处，司法裁判中的“失权”说理也可窥见其端倪。而法律体系应当是一个具有内在一致目的的法律规定的整合体，《合同法》作为整体内部的法律规范之间也应当是无矛盾的，故合同解除权的权利失效在合同法中具有适用的空间。

（三）权利失效理论要件之分析

欲具体适用约定合同解除权的失效理论，需进一步探讨其要件构成。从现有德国及我国台湾地区的权利失效理论来看，权利失效理论应当秉持从严适用的态度。权利原得自由行使，义务本应随时履行。若不从严分析约定合同解除权的权利失效要件，就会有违市场经济中经济主体自由交易的目的，也有违《合同法》总则中公平原则及诚信原则的条款精神。

从日本与我国台湾地区的合同解除权失效理论发展渊源来看，“失权”理论由司法判例所确立，也由司法判例不断地细化及稳固发展。研究权利失效理论，仍应从相关司法判例出发，甄别其构成要件。日本法院曾判决：“解除权长期间不行使虽属正确，但应斟酌原裁判中一切事实关系，相对人没有正当理由信赖上述权利已不再行使，也没有特别理由认为解除权之行使违反信义诚实，原审认定本件解除有效之判断，系属正确。”我国台湾地区法院曾判决：上诉人就系争土地虽非无租赁关系，然于被上诉人未履行出租义务达十一年之久……命其除去地上物交付土地，虽非给付不能，然亦系权利之滥用，有违诚信原则。又曾判决：似此行为，显已引起上诉人之正当信任，以为被上诉人当不欲使其履行义务，而今忽贯彻其请求权之行使，致令上诉人陷于窘境，其有违诚实信用原则，尤为明显。还曾判决：被上诉人如有意借此终止租赁契约，何以拖延至今始行起诉，亦待研求。……与诚信原则相违背。

从上述判例理由中可以看出，约定合同解除权失效的构成要件有三：一是合同解除权人需达到“一定期间”内不行使权利之事实。二是合同相对方具有正当理由“合理信赖”。当事人依其自己从来之行为，对于相对人已引起其正当理由之信任，不得与之有所抵触。三是合同解除权人的解除行为与前行为发生矛盾，即“前后行为矛盾”(venire contra factum proprium)。无权利不行使状态，则无产生权利失效的事实基础；相对方未产生确信，则无对其特别保护的必要；权利人嗣后再为行使权利符合诚实信用原则的，仍无适用权利失效制度的余地。对于上述三要件的分析步骤，应按先后顺序递进判断为宜。一是只有约定合同解除权人一定期间的权利不行使，才能导致其原本享有的权利发生消灭；二是只有约定合同解除权人一定期间不行使权利的行为，才能够使得合同相对方产生继续履行的合理信赖；三是只有合同的相对方产生了合理信赖之后，约定合同解除权人之后的合同解除行为才会发生前后矛盾，构成权利滥用。

判断约定合同解除权是否发生失效，首先需要判断其是否符合“一定期间”的构成要件。合同解除权的一方当事人“太晚”提出索赔要求，致使另一方当事人足以相信不再提出索赔要求的情形，那么这种请求本身是非法的。当约定合同解除权条件已成就时，可认为其构成了“一定期间”的起算点。从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第15条第2款以及《合同法》第55条第1款来看，一定期间似乎适用1年的除斥期间。但是上述规定的1年期间均是权利消灭的时效规定，并不能与权利失效的期间相互混淆。权利时效与权利失效是两个独立的法律概念，各自有不同的法律目的。权利失效的时间应比时效短。较短的权利失效期间只有在特殊情况下才允许其适用。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的内部，也区分了合同解除权“行使期限”与“消灭期限”，而行使的合理期限应认为是权利失效中的“一定期间”，从现有法律类推解释可以得出，权利失效的“一定期间”应短于1年的除斥期间，具体要结合合同的交易内容、履行期间、标的性质等加以判断，机械化地适用“一定期间”是不可取的。合同解除通常发生在合同尚未履行完毕之情形，权利失效期间也取决于合同履行的具体情况和债务人信任的强度。若合同属于分期履行的合同，因合同义务人每一期间履行的违约都可触发约定合同解除权条件的成就，合同解除权人也完全有知识和能力保证在下一期合同履行期届至前使得义务人知晓合同关系已解除的法律状态。合同另一方在客观考虑时也能够得出结论，即权利人不再愿意主张其权利，由此可以确定今后也不再主张该权利。故在此类合同约定解除权“一定期间”的认定上，应以下一期履行期限届至为宜。此有助于促进合同当事人解脱双方之间的“法锁”关系；也有助于减少合同相对人基于履行的信赖产生的必要准备损失；还有助于促成合同解除权人发出继续履行或拒绝受领的意思表示，稳定双方之间的交易关系。但是，若下一期合同相对方也未履行的，应认为“一定期间”顺延至下下期履行期限届满之日，直至合同全部履行期届满。全部履行期届满的合同即使存在瑕疵履行或履行瑕疵，属于合同违约所调整的范畴，认为其仍具有解除权，并不恰当。

约定合同解除权失效的“合理信赖”要件，是合同法公平原则及诚信原则的基石。“合理信赖”要件指向的对象为合同债务人，而非约定合同解除权人。在判断合同债务人是否产生“合理信赖”上，应考虑“权利人知识”及“债务人信心”两个要素。即在合同债务人已经履行了绝大部分合同义务的情形下，债务人具有完成合同履行的“债务人信心”，而合同解除权人也具有对此明知或应知的“权利人知识”，即可认为合同债务人已基于合同履行的现状产生了“合理信赖”，合同解除权人的解除权受到限制。但是，“合理信赖”也并不等同于“过度信赖”，当权利人以明示或默示的态度拒绝接受履行或不履行己方义务的，应当认为相对人不再具有“合理信赖”。“合理信赖”需结合双方当事人的认识能力(如公司或个人)、合同已履行的情况(如少部分履行或大部分履行)、合同本身的性质(如借贷合同或定作合同)进行综合考量。

“前后行为发生矛盾”要件，是判断约定解除权是否发生失效的最后一个要件。“前后行为发生矛盾”要件指向的对象为约定合同解除权人，而非债务人。在合同解除权利人前后行为一致情形下，即便满足了上述两个要件也不适用失权理论。同时，“前后行为发生矛盾”也是对前述债务人“合理信赖”要件判断的进一步限制，如债务人履行时遭到“闭门羹”却依旧“合理信赖”继续履行，那么权利人之后要求解除合同就不能认为其属于“前后行为发生矛盾”的情形，仅属于权利人有权利而不行使，合同解除权仍然存在。“前后行为”中“前行为”的判断主要考虑权利人接受债务人人履行的态度(如明确拒绝、明确同意或默许)，“后行为”的判断依据权利人向相对方发出解除的通知或向法院起诉解除合同的行为。当权利人“前行为”的明确同意或默许行为与“后行为”的合同解除行为发生矛盾，可认为是其符合了“前后行为发生矛盾”的构成要件，约定合同解除权权利失效的要件全部成就，权利人不能再行使合同解除权。

03

解决：约定合同解除权

权利失效理论的运用 Law

（一）权利失效理论的适用主体

权利失效理论系由法官依职权径自适用还是由当事人抗辩主张？有认为失效并不是权利结束的原因，而仅仅是法院根据自己的职责必须注意的行使权利障碍。此观点也见于德国判例：雇主提起诉讼的权利若适用权利失效，那么其即使提起诉讼也是不可以受理的。另一种观点认为，权利本身不消灭，由义务人取得抗辩权。此观点见于我国台湾地区学说：权利失效系权利不当行使禁止之特别形态，权利自体并未消灭，仅发生抗辩较为妥适。

对此，应认为权利失效为法官的职权适用为宜。一是与德国等国家已形成的严密权利失效理论不同，我国的权利失效理论仍然需要运用较高的法律解释方法，对现行成文法进行体系解释与类推解释，现阶段我国当事人的诉讼能力尚未达到这一水平；二是权利失效理论的基石在于公平原则与诚信原则，而诚信原则又是我国民法中的“帝王条款”，任何人都不应因非法而获益，这是每个司法裁判所力争达到公平正义的目标；三是权利失效理论毕竟是对私权的限制、对契约自由的违反，在其认定上应由法官进行从严把握，对双方的法律行为进行消极式评价。

（二）权利失效要件的具体适用

具体到权利失效三个构成要件，“一定期间”与“前后行为发生矛盾”为客观事实，需要有相应的直接证据加以支撑。“合理信赖”属于合同债务人的主观状态，需要有债务人的交易准备、债务人的履行情况以及双方之间的交易习惯、合同标的物性质等间接证据加以支撑。回溯本案案情，孙某只需举证按期履行及迟延履行对方均受领的事实；迟延履行后按期履行对方仍受领的事实。对于其庭审陈述“春节资金紧张和张某进行了沟通……”等相关事实，无需相关证据加以证明。逾期还款自逾期之日起张某便享有合同解除权，但其至下一履行期届满时也未行使该项权利，满足了“一定期间”不行使的构成要件。孙某先前的4次履行及后3次履行均是通过银行汇款的方式进行，双方存在着交易习惯，进而可以认为孙某在张某受领迟延履行款项时便产生了“合理信赖”。但张某其后向孙某发出解除通知、向人民法院申请强制执行的行为，由于先前受领的默许行为自相矛盾，符合“前后行为存在矛盾”的构成要件。张某约定的合同解除权通过了权利失效三要件的递进分析，发生权利失效的法律后果。 

04

余论：本案权利失效理论

的延伸 Law

： 

本案中还存在另一个问题，调解书本质上属于法院对双方协议的确认，具有司法确认效力，双方当事人对调解协议履行方式的变更不会产生撤销原调解书的效果，那么，张某是否还有申请执行权呢？

对此，张某的申请执行权也归于失效，理由有三：一是权利失效理论的运用并不限于约定合同解除权，适用于一切权利，其中当然包括申请执行权；二是权利失效理论基础为诚实信用，合同解除权的限制意在保障合同双方当事人利益的平衡，张某仍具有申请执行权似与本旨相悖，即使张某持有法院的民事调解书，也应当失去效力；三是如上所述，张某已不具有调解协议中约定的合同解除权，且合同业已履行完毕，并不存在再解除合同申请强制执行的问题，正所谓“皮之不存毛将焉附”，强制执行的公法的效果应当与私法的效果具有统一性。

反之，在孙某逾期还款时，其行为就已构成合同法上的预期违约。在下一期6月28日届至之日，张某完全有理由相信调解协议的“合同目的不能实现”而行使其合同解除权而向人民法院申请执行。那么若6月28日孙某未按期还款，或该日按期还款，但在之后又有期间款项违约的情况，张某是否有约定合同解除权和申请强制执行权呢？对此，笔者认为应当是肯定的。权利失效理论中的“一定期间”，会因合同相对方的不断违约而不断发生中断的效果，故约定合同解除权并不会因满足了“一定期间”而适用权利失效。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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