学术前沿｜范洁：论权利行使与网络公共言论的出罪

作者简介

作者：范洁，中国人民大学刑事法律科学研究中心/中国人民大学法学院博士生。

本文刊登于《南大法学》2023年第5期。

/ 摘要/

针对明星等名人的网络言论暴力案件层出不穷，但司法实践和刑法理论对此类行为的入罪采取审慎态度。究其原因，其认为公众人物的人格权应让位于公共言论自由。然而，法益衡量路径价值判断标准单一，难以独立作为阻却违法性的实质根据，“媒介近用”等论证理由在Web 3.0的环境下也无法维持。网络公共言论阻却违法性的实质根据是权利行使，需回归公民直接参与和间接参与公共事项决策的政治属性本身，并引入比例原则对行为方式禁止权利滥用。在内容限制上，公共争议拓宽了公共利益的范围，但公众兴趣、公众道德并不包含在内；在对象限制上，与政治属性相关联的公共利益才是划定公众人物类型的核心标准，“名人”并不等于“公众人物”；在手段限制上，目的行为的正当性并不意味着信息获取手段行为的正当性。

关键词：网络公共言论；违法性；权利行使；比例原则；公众人物

/ 目录/

一、问题缘起：网络公共言论违法性争议

二、网络公共言论阻却违法性的理论选择

三、网络公共言论中权利行使的具体展开

四、结论

01

问题缘起：网络公共言论违法性争议

一般认为，公民的言论自由区分为“公共言论”和“私人言论”，“公共言论”是指有关公共议题或民主自主的讨论，此外的均为私人言论，前者因涉及公民的基础政治权利与民主社会以“普通性投票的方式实现自治”的必要条件而与后者存在本质区别。[1]

受Web 3.0时代的影响，[2] 公民的网络消极性言论成为网络暴力的重要来源：（1） Web 3.0的万物互联特征，使得行为人获取公民个人信息出现新形式。对公民个人信息的搜集不仅可以通过主动“人肉搜索”等传统侵犯公民个人隐私的方式，而且可以通过被害人在社交平台（如微博、抖音、小红书）自愿分享个人信息获得，容易形成侮辱性、诽谤性网络言论，个人信息成为网络侮辱、诽谤的“附随品”。（2） Web 3.0的服务互动特征，使得网络暴力呈现泛娱乐化倾向。公民关注焦点从政治性热点向娱乐性热点转变，[3] 使得针对明星、社会热点人物的侮辱、诽谤性言论增加，例如“武汉校内被撞身亡的学生母亲因网络暴力坠楼”事件引发社会广泛关注。[4] （3） Web 3.0的私人定制——个性化推送特征，使得网络暴力从一开始的个人自发行为变成群体性事件，明星粉丝聚集性、组织性的网络语言侮辱、网络谣言恶性事件增加，2023年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《网络暴力违法犯罪指导意见（征求意见稿）》）就明确指出要重点打击这种组织性的网络暴力行为。[5] 然而，针对公民言论所引发的网络暴力行为，不同国家机关和社会舆论均将目光集中在私言论的治理，呈现出“重点保护私人人格权，弱化明星名誉权，强调明星引导义务”的倾向。[6]

与此相切，虽然公民对具有社会影响力的群体（以下简称“名人”）[7] 所实施的侮辱性、诽谤性的言论并非罕见，[8] 但我国学界和司法实践均强调降低对此类群体的人格权保护。受美国《宪法第一修正案》及相关判例的影响，我国学者在讨论公民公共言论界限时，不仅引入美国公共诽谤中“公众人物”的概念，而且也将外延扩展至名人，如有学者区分自愿型公众人物和非自愿型公众人物，并将体育明星、歌星等名人涵摄在前一概念之下，并倾向于对前述名人降低人格权保护。[9] 受此影响，“公众人物”也成为法官裁判文书中的常用概念。除“国家机关工作人员”，我国法院倾向于将以下几类人也称为“公众人物”：（1） 知名度较高的影视明星。如在“吴京姓名权、肖像权、名誉权纠纷” [10] 一案中，法院认为吴京是“知名度较高的公众人物”。而在“曹金与北京道略走出去咨询有限公司网络侵权” [11] 一案中，法院进一步指出“原告作为公众人物对社会公众、媒体的评论应有一定容忍义务”。（2） 拥有社会地位的名人。如在“王建浩危险驾驶一案” [12] 中，法院认为王建浩是民营企业家、公众人物。（3） 有知名度的其他人员。如在“凌丽华与江阴大道影视文化传播有限公司劳动合同纠纷” [13] 一案中，即便凌丽华从电视台离职，法院也认为她在当地有一定的知名度，属于公众人物。从上述判决不难看出，司法裁判实际是将名人等同于公众人物，并认为针对他们的消极性言论，名人有一定的容忍义务。

但即便将上述名人等同于公众人物，公民针对公众人物的批评、建议的公共言论并非没有界限，从我国《刑法》第246条第1款的构成要件来看，即便将名人认定为“公众人物”，除部分信息不属于网络虚假、诽谤信息外，[14] 也并未将“公众人物”排除在构成要件的“他人”之外。若满足司法解释关于情节严重的规定和起诉条件，法院可认定为侮辱罪、诽谤罪。在前述《网络暴力违法犯罪指导意见（征求意见稿）》中，也只是将网络暴力“严重侵害社会秩序”的对象限定在普通公众，而没有排除对公众人物的否定性言论成立侮辱、诽谤罪的可能。那么司法实践对此类案件鲜少定罪的实质根据何在呢？究其根本，法院和部分学者出于宪法价值的考量，认为针对名人所发表的批评性言论关涉公共事项，属于公共言论。因其特殊性，名人的名誉权、隐私权应当让位于公民的言论自由。[15] 也正基于此，张明楷教授也认为上述行为的出罪原理不在于行为不该当构成要件，而在于通过法益衡量原则阻却行为的违法性。[16]

但上述论证未解决以下问题：首先，“公众人物”并非我国法律明文界定的专门概念，不能由美国的“公众人物”直接推导出我国的“公众人物”的具体概念外延。“公众人物”一词并非不言自明，随着短视频、直播平台的兴起，拥有众多粉丝的“网红”“主播”能否称作“公众人物”？其次，即便认为通过利益衡量原则出罪，“公众人物”也应当是通过利益衡量所得出的结论，而非利益衡量的前提，上述论证又该如何回应“公众人物”的界限？最后，虽然法益衡量原则认为应对公众人物的人格权进行限制，但限制保护并不等于不保护，法益衡量原则如何实现此限制？

总结上述疑问，公民对公众人物的侮辱、诽谤性公共言论的边界问题，实质上是在判断行为该当构成要件时是否具有违法性的问题，这一问题不仅需回应何为公共言论，也应当重新界定Web 3.0新背景下公众人物的概念内涵和外延。

02

 网络公共言论阻却违法性的理论选择

当行为人的公共言论该当构成要件且不缺少责任要素时，只能找寻违法阻却事由。违法阻却事由的出罪根据在于从不法的本质出发，行为人的行为在整体上被法秩序所肯定， [17] 以此排除该当构成要件行为的违法性，也称为正当化事由。[18] 但由于正当化事由的来源并无限定，法律规范更不可能无一遗漏地加以列举，[19] 且我国《刑法》总则部分没有条文规定公共言论等正当行为，所以从超法规的违法阻却事由找寻出罪的实质根据确有必要。

（一） 法益衡量路径的论证困境

1. 理论问题：法益衡量独立论判断标准抽象

针对行为人所发表的公共言论，法益衡量理论首先肯定公共言论自由对民主来说必不可少并具有重大社会价值，[20] 且在我国具有宪法来源、受宪法保护。以此为基础，该理论得出上述利益高于公民的名誉权，可以作为超法规的违法阻却事由出罪，因此有学者直言“鉴于表现自由的价值，有关名誉损毁罪中公布有关公共事实的真相的利益在类型上有有关个人名誉（虚名）的利益，从而将其认定为违法阻却事由” [21] 。事实上，该论断的本质依据在于——采取权利位阶模式认为公共言论所蕴含的公共利益高于私人的人格权。以上判断看似简单却存在理论缺陷。

第一，纵使承认法益侵害说是不法的实质根据，“法益衡量”一词也并没有提供任何可行的衡量标准。（1） 若法益衡量指代抽象的保护法益，并以抽象的生命法益＞身体法益＞财产法益为标准，那么网络公共言论中的法益衡量也难以直接套用该公式。因为涉公众人物的网络暴力行为不仅涉及的是个人的法益衡量问题，而且涉及言论自由的公共价值与公民基本权利的衡量，但社会利益并不必然大于个人利益，前述在正当防卫和紧急避险中运用的价值序列显然无法解决网络公共言论中的法益衡量问题。[22] （2） 若法益衡量将行为的危害结果转化为危害社会的结果，如西田典之教授认为从社会功利主义的角度来看，保全法益（社会有用性）优于侵害法益（有害于社会的结果）之时，该行为整体便予以正当化。[23] 然而，在公共言论中，个人法益如何转化为社会法益？即便转化又如何具体化及如何衡量？具体而言，公共言论是民主社会的基础且具有宪法价值，但公民的人格权乃其人格尊严的体现，也具有宪法上的依据，如我国《宪法》第33条规定第3款“国家尊重和保障人权”，因此并不能以前者具有宪法来源而后者没有得出衡量结论。不仅如此，正如法益侵害说批判伦理违反说在犯罪本质中的问题一样，[24] 法益的价值序列本身也是不确定的，在价值多元化的今天要对法益的价值进行排序极其困难，尤其是在网络暴力涉及公民基本权利的情况下更难以说明何者优先，因为权利位阶次序并没有整体的确定性，[25] 妄图通过权利位阶一劳永逸解决上述问题可谓“天方夜谭”。

第二，即便对法益衡量理论进行修正，采取所谓的 “利益理论”，也难以缓解上述矛盾。从利益的类型出发，劳东燕教授认为“在刑法领域，从利益的层次结构来看，除了当事人的利益之外，还有制度利益与法治国的基础利益需要考虑” [26] ，网络公共言论是法治国的基础利益，具有制度价值，当事人利益只有与制度利益相契合才能符合法秩序的要求。[27] 但该理论所提出的“法治国的基础利益”“制度利益”，也只是用论者本人所认为的国家价值判断代替法益衡量论的个人主观价值判断，但对何为“基础利益”“制度利益”亦没有给出具体标准，并非只要言及国家利益就无须再进行具体论证。在网络公共言论领域，若随意扩大公共言论的范围，借助互联网的“万物互联”特征，该理论更有可能以国家利益之名行侵害公民基础权利之实，大有形成恣意的权威主义之虞。因此，无论是法益衡量中“优越的利益说”，还是加入“制度利益”“基础利益”的利益理论，都未曾离开仅采取价值比较的方法论，但是，“在很多的情形中，利益的比较是不可能的，或者说利益的比较本来就不被允许” [28] ，“利益理论”即使力图从抽象到相对具体，从个人利益到国家利益，也不能缓解其在方法论上的矛盾。

第三，从法益衡量理论无法得出妥当结论的深层原因来看，该原则力图以一元论的方式回答违法阻却事由的根据，“作为固有的违法性阻却原理和基准，大概只提到基于法益衡量的同等利益、优越利益的保护也就够了” [29] 。但即便是结果无价值论中主张一元论的学者，也承认不同违法阻却事由的不同构造，如西田典之教授在论证法益衡量和法益阙如等三个阻却违法性的基本原理之后，也区分了紧急行为和正当行为，并分开进行论述。[30] 既然承认不同违法阻却事由的不同构造，似无必要在此之前均冠以“法益衡量”之名。除此之外，超法规的违法阻却事由意味着不仅可以源自成文法，也可以源自习惯法，但这些事由并非都能还原为法益衡量原则。[31] 罗克辛教授也认为利益衡量这一表达方式并不能引导出违法阻却事由，在正当化范畴中，只有通过多元的角度才能进行广泛的结构化。[32]

综上观之，法益衡量这一语词本身，除表达需要利益权衡外，并没有告诉我们在网络公共言论中如何判断是否具备违法性，其不仅存在自身论理上的矛盾——在价值多元的现代社会难以言明衡量的具体标准，还面临超法规违法阻却事由实质根据单一的诘问。

2. 实践问题：法益衡量无法划定基本权利受限范围

除上述理论问题外，法益衡量路径面对的更为严峻的问题是：抽象的法益衡量理论如何为具体的司法实践提供指导。在法益衡量理论之下，如若不对“公众人物”作限制解释，那么将导致公民的基本权利在Web 3.0的环境下难以得到保护。

首先，法益衡量原则从美国宪法对言论自由的保护界限直接推导出我国《宪法》言论自由内涵并划定公众人物的范围，并不具有逻辑上的必然性。其一，就言论自由在我国和美国的界限而言，两者并不能等量齐观。我国《宪法》虽然分别在第一章第35条和第41条中赋予了公民的言论自由，但同时在《刑法》第299条侮辱国旗、国徽罪“在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的”中限制了言论自由的范围，而此在美国仍然未超出公共言论自由。[33] 其二，就宪法中言论自由在裁判理由中的适用而言，美国“第一修正案在各类诉讼案件中被成功地、常规性地加以运用。最高法院和其他法院援引这一条款来保障公民的言论和出版自由” [34] ，但我国的司法实践中，并不能直接引用宪法规范作为裁判理由，这自然削弱了我国《宪法》第35、41条的地位。其三，美国法院在裁判针对社会名人的言论是否构成诽谤时，虽跟裁判针对政治官员的言论有所区别，但社会名人的诉讼权利仍受到较大限制，该做法在美国也不乏反对意见，[35] 我国更应借此重新审视其合理性而非直接适用。因此，虽然我国《宪法》和美国《宪法第一修正案》均强调了言论自由的宪法价值，但美国的部分理由并不能直接运用在我国，必须在我国的言论环境下重新予以论证。

其次，上述法益衡量公式将未经证明的论断作为论证前提。提出该主张的张明楷教授将《宪法》第41条规定的对“国家机关和国家工作人员”的监督权扩展至“政府官员等公众人物”，[36] 虽然文章所举案例中的“公众人物”仍为“县委书记”“河南灵宝的相关官员”“商洛市公安局”等国家机关工作人员，但在其后观点中仍并未明确界定此处“公众人物”的范围。探其原因，公共言论自由大于公众人物人格权这一权衡公式过于抽象，在未添加其他要素的情形下难以直接从抽象过渡到具体，不能为“具体”的公众人物划定界限。这也导致张明楷教授并非出于疏忽而不言明何为“公众人物”，而是由于法益衡量自身的抽象性，仅能将“公众人物”作为论证前提。

最后，美国最高法院将非政府官员视为公众人物的原因之一，就是“媒介近用”原则，[37] 即针对公众人物的意见可以阻却行为违法的原因，除认为公共言论自由具有值得宪法保护的重大社会价值外，还有公众人物掌握了更多公共资源，容易消除公民对他们的误解。[38] 但在“信息构造的碎片化和非程式化”的网络环境下，上述理由也难以维持。（1） Web 3.0的万物互联特征致使普通公民也可以借用各种媒介，名人在媒介方式多样性方面的优势逐渐减弱。（2） 上述论断并未全面考虑谣言传播与谣言消散的现实情况。一方面，明星等社会名人可以通过多个公共平台进行辟谣，但传谣与辟谣的信息暴露存在不对称性，即诽谤性信息发布时阅读者众多，但辟谣时传播声量会递减。Web 3.0赋予了网民传递信息的及时性，但同时网民可以参与“事实”的塑造更会扩大诽谤性信息的影响程度。[39] 另一方面，虽然我国的相关法律规范和国家标准明确了信息主体的删除权利，但司法实践仍不足以完全保障，[40] 互联网成为一个巨大的信息储存库，网络诽谤信息也储存在内，如此一来，诽谤性、侮辱性言论并不会伴随辟谣及时消失，而是一直保存，在“低龄化”上网趋势越发明显的中国，未成年人难以对这些消息进行甄别，更会导致这些谣言反复出现。正因如此，随着泛娱乐化倾向的加剧，如果不限定公众人物的范围，即便部分知名人物掌握公共资源，也并不能轻易消除误解。（3） “媒介近用”原则本身就为假定，未得到证明。美国关于《宪法第一修正案》的适用范围，经历了从“公众人物”到“公众兴趣/利益”的转变，并在“罗森布鲁姆诉大都市媒介公司案”中最终确立。但从布伦南大法官所撰写的多数意见中可以看出，他也反对“公众人物利用传媒开展自我救济之效果”的见解，认为“‘公众人物’在涉入公共事务时比一般私人更能透过传媒作出回应的论断，本身就高度可疑，且未得到证明” [41] ，前述部分学者所认为的“公众人物”拥有更好的澄清能力在美国后续的案例发展中也并没得到承认。

（二） 权利行使路径的理论证成

法益衡量原则由于价值标准单一，难以作为独立违法阻却事由的实质根据，但并非完全没有意义，因为所谓的正当化基础都是把相互冲突的利益在社会上加以正确规范，[42] 利益冲突是正当化事由得以产生的基础。但问题并不在于公共言论中言论自由与公众人物人格权的冲突，因为这一冲突显而易见，而在于如何为言论自由这一法所容许的行为设定界限，即一方面肯定此违法阻却事由的赋权属性，另一方面强调禁止权利滥用，而所谓权利滥用是指行使权利违背权利设定的目的，不合理地损害了他人利益。[43] 强调权利和禁止权利滥用的路径，也可谓权利行使路径。

1. 理论优势：权利行使强调利益衡量和目的限制的结合

权利行使既强调言论自由这一权利本身，又强调对言论自由的限制。权利限制是权利的应有之意，正如康德所言，“所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限” [44] 。自由从诞生时起，就意味着界限，“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由” [45] ，但自由以不剥夺他人自由为限，公民的言论自由“并不意味着——一个开放社会就必须容许个人隐私的公开，不管这样的公开如何残忍或反社会” [46] ，理应有所限制。既然如此，网络空间也并非法外之地，在依法治国的今天，网络空间是社会公共秩序的重要组成部分，因此网络空间的言论自由必然有其行使范围。

权利行使既重视利益衡量的结果价值，又强调手段的行为价值。权利行使路径也并未否定利益衡量在结果无价值上的合理性，因为权利行使作为阻却违法的实质根据本质上是在否定结果无价值的基础上重视手段的正当性，即违法阻却事由在根据上采取目的论和法益衡量的结合，而作为违法阻却事由的目的论根据是指，“将行为是被国家所承认的为了达成共同生活目的适当手段这一点作为违法阻却原理，将‘作为为了达成正当目的的相当手段’之行为作为合法行为” [47] 。众所周知，法益衡量理论强调结果的正当性，但结果如何进行衡量没有具体标准，结果的正当性更不意味着手段完全正当，目的论则强调行为手段的限制性，为如何衡量提供一种具体标准，即行为正当性也是重要利益，应当在利益衡量中具体体现。但目的论本身有可能为国家权威主义所利用，因为它强调的是“国家所承认的”为了共同生活，若不对其加以限制则易侵害法治国，其必须以结果的正当性——利益衡量为目的。因此，权利行使可以将违法阻却事由的不同根据有效结合。

权利行使通过区分正当行为与紧急行为，有助于实现违法阻却事由的体系化。不少学者认为权利行使作为违法阻却事由并不具有独立性，如前田雅英教授虽然承认权利行使是违法阻却事由，同时却认为“为实现债权”等权利而实施的欺骗、胁迫行为，应当与自救行为联系在一起，但以上论证忽视了违法阻却事由与阻却违法性的实质根据，且没有区分违法阻却事由的具体类型。正当防卫、紧急避险等紧急权并非违法阻却事由的唯一来源，还存在正当行为，[48] 二者在客观紧急状态和主观心理状态上均有所差别。[49] 正因如此，《日本刑法典》第35条规定了正当业务和法令行为，但并未再设置第2款来规定过当的正当行为，[50] 这是立法者有意为之而非法律漏洞，论者显然没有注意到这两种赋权行为在正当化事由体系中的不同。[51] 承认权利行使在网络公共言论自由范围上的特殊限制作用，实质上是区分紧急避险和正当行为的必然选择。

2. 实践优势：禁止权利滥用在司法判决中的操作可能性

如上所述，权利这一概念本身就蕴含着限制与界限，与其说权利行使是阻却违法的实质根据，不如说禁止权利滥用的权利行使才是实质根据，这一思想在刑事司法实践中并不罕见。从比较法角度而言，权利禁止滥用原则虽未直接规定在刑法典中，但在学说和司法实践中得到广泛应用。在德国，《德国民法典》第226条具体规定了权利滥用原则，并被刑法学说所吸纳，如认为揭发犯罪仍可构成敲诈勒索罪，因其不是在合理地行使权利。[52]  德国判例同样认可了该原则的适用，认为：“即使是容许的举止，也应当在法律所许可的范围内实施。” [53] 而在日本，权利行使不仅在学说上被承认“具有法律根据的私人实施的权利行为也得以正当化” [54] ，而且在公民财产权保护、现行犯拘留等领域均有所运用。不仅如此，权利行使的界限意识在日本法中也有所体现，如虽然监护人的惩戒权利受到《日本民法典》第822条的肯定，但同时也在必要性、紧迫性上受到限制。[55]

权利行使的限制思想在我国刑法理论中也有所体现，多与敲诈勒索罪等财产犯罪相联系。如在检举揭发、消费者维权或者上访等领域，有学者运用禁止权利滥用原则，认为应区分合理行使权利与敲诈勒索罪，并提出客观上应将权利行使限制在权利覆盖范围内。[56] 张明楷教授则进一步提出在抢劫罪中也应严格限制权利行使的界限，并给权利行使提出了主观上的要求，即“不能因为行为人自以为在行使权利，就阻却犯罪的成立”，否则“就会导致权利行使的滥用”。[57] 而就我国立法和司法实践而言，禁止权利滥用原则不仅在《民法典》中规定，也已被刑事司法裁判所吸纳，并集中于财产犯罪领域。如在“李兴武敲诈勒索”一案中，李兴武利用其经营的公司涉及多个专业，向法院提起专利权纠纷诉讼，以诉讼影响公司发展要挟，迫使对方支付钱款，法院经审理后明确指出“司法裁判应坚持保护知识产权和防止权利滥用的价值导向”“规制权利滥用”。[58] 又如在“苏某甲敲诈勒索案”中，法院认为苏某甲在行使权利的过程中已超出合法行使权利的界限并侵害了他人的合法权利。[59]

虽然我国刑法理论和司法实践都采纳了禁止权利滥用原则，但不应限定在财产犯罪领域。从权利行使的概念而言，并未对权利的种类进行限定，该原则只是表明权利行使不应违背权利本身的目的。不仅如此，本文虽不赞同将权利行使这一正当行为与紧急权相混淆，但并不否认紧急权中存在禁止权利滥用的基本思想，如禁止为了防止财产被盗窃而使用枪击杀盗窃者，但正当防卫并非仅在财产犯罪中成立，这也能从侧面表明权利行使不能仅限于该领域。

（三） 比例原则限制下的权利行使

既然在网络暴力中否定行为人公共言论违法性的实质根据，那么应实现从法益衡量向权利行使的逻辑转向，公民言论自由的行使及其限制是核心。但问题是，采取何种思考路径划定范围并对其进行限制？

1. 比例原则在禁止权利滥用中的引入

虽然权利行使并不仅限于敲诈勒索罪等其他财产性权利，但长期以来的针对财产犯罪的权利行使行为的思维方式可供参考。在日本刑法中，二战后的判例认为，敲诈勒索罪的权利行使须满足以下条件：（1） 在权利的范围之内；（2） 方法没有超出社会一般观念所能容忍的程度；学说在（2）的基础上增添了第三点要求，即（3） 有行使的必要性。[60] 德国判例和多数说也认为，应当在法律的界限和行使的必要性范围内判断权利是否滥用。[61] 反观我国的判例和学说，也认为在“财产权行使范围之内的胁迫取财行为，一般不成立敲诈勒索罪” [62] ，但手段上必须正当且不能超出行使范围。[63] 总结权利行使与敲诈勒索罪的区分方式，各国判例和学说实际上是从是否行使权利（必要性）、权利内容的范围、行使手段的限制三个角度进行思考。

前述二战后的日本判例学说所认为的“社会一般观念所能容忍的程度”实际为社会相当性理论的具体化，该理论虽然在我国和德日并没有形成统一的概念，但“从Welzel开始，人们就一直在强调，社会相当性的本质内容包括行为的通常性（事实要素）与行为的适当性（规范价值要素）这两部分” [64] 。受此概念的影响，在规定了正当行为的日本，针对媒体的采访活动是否逾越了正当界限问题，最高裁判所在“外务省秘密泄露事件”中明确指出“严重蹂躏了采访对象的人格尊严，比照法秩序的整体精神，属于社会一般观念所难以容忍之行为”，并拒绝了该行为作为正当化事由出罪。[65] 但该裁判理由中“社会一般观念”这一说法并没有得到日本学者的认可，如松原芳博教授认为上述论断重视手段的反伦理性而超出了刑法本身的保护目的，[66] 西田典之教授也得出了类似的结论。除此之外，本案中的“严重蹂躏”也受到质疑，如松原芳博教授认为本案中的性行为属于成年人之间的合意行为，不能说明蹂躏人格尊严，[67] 山口厚教授则认为不属于“严重蹂躏”。[68] 事实上，是否为严重蹂躏并不能从社会相当性理论得出，只能依赖后述比例原则进行说明。不仅如此，因为“社会一般观念”本身所具有的不确定性，日本裁判所在本案中也没有具体展开这一概念，这恰恰说明了社会相当性理论在网络公共空间中的缺陷——难以为具体的权利行使划定界限。

一般认为，比例原则具体包含三个子原则：（1） 妥当性原则；（2） 必要性原则；（3） 相称性原则（狭义的比例原则）。[69] 其虽诞生于行政法领域，但现在早已不再局限于国家—公民的权力限制，已经扩展至公民—公民的权利限制，[70] 并在正当防卫、紧急避险的限度上得到运用。[71] 在网络公共言论中，权利行使路径限定了正当化事由必须受到制约，行为人的行为并不排除构成犯罪的可能性，这与比例原则对公民基本权利的约束不谋而合，上述三个子原则恰恰包含结果与手段上的限制。不仅如此，相较于社会相当性理论和法益衡量，比例原则在一定程度上克服法益衡量和社会相当性理论的抽象性和价值标准单一性。首先，比例原则不仅重视行为的手段，而且狭义的比例原则也考虑利益衡量，避免了法益衡量只重视结果、不重视行为的倾向；其次，比例原则在权利手段上的限制并不依赖于该行为在伦理上是否正当，妥当性原则可以限制刑法本身的保护目的；最后，相较于法益衡量原则标准上的不确定性和社会相当性概念本身的不确定性，比例原则的阶层判断方式相对而言更为清晰。

由于在涉公共言论引发的网络暴力案件中，行为人的行为通过网络方式可以起到监督作用，那么就没有必要进行目的正当性的检验，即是否满足妥当性原则。

2. 必要性原则的适用方向

必要性原则意味着行为人所要采取的手段在可供选择的手段中对受害人而言是最温和的、最小的。在万物互联的时代，相较于人与人之间口口传播的方式，任何信息只要在网上公开，就有被快速浏览、大规模转发传播的可能性，影响有逐渐扩大的趋势，出于这一原因，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条将同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达五千次以上或被转发次数达五百次以上规定为情节严重。[72] 因此，行为人通过网络发布使受害人人格权贬损的公共言论是否违背最小侵害方式值得探讨。但必须予以澄清的是，必要性原则的论证前提是行为人具有可供选择的方法，如果手段是唯一的，则不存在必要性的问题。[73] 虽然随着民主和法治的健全，公民的维权渠道和畅通性都有所增加，但仍存在公民维权困难的情形。因此，若行为人已经使用过其他手段/方法均不能实现目的，通过网络发表言论便是其唯一路径，那么即使行为人的言论造成了被害人受到侵害的客观事实，也不能认为违背了必要性原则。

3. 相称性原则的适用方向

相称性原则的重点在于利益平衡，在美国关于言论自由界限的探讨中，该原则早已有所体现。如有学者认为，“如果某一超市小报印发了某影视女性的煽情故事，那么受害者在讨回公道的过程中为什么必须经受与一个政客相同的考验？她要做些什么才能符合沙利文案判决中所谓的‘第一修正案的核心含义’？要知道，这一原则只适用于批评政府官员的言论” [74] 。实质上，这一诘问所反映的核心问题是：引发公共兴趣的影视明星等“名人”的隐私权在多大程度上应当让位于以公民公共利益为核心的公共言论自由？此问题可以拆分为两个具体问题：（1） 内容限制——以公共利益为名限制公民基本权利的范围为何？（2） 主体限定——“名人”何以和“政府官员”相等同？

03

 网络公共言论中权利行使的具体展开

基于上述理由，权利行使可借助比例原则对网络公共言论的出罪进行具体限制。从权利内容的限定来看，不仅应当考虑公民权利行使与公众人物的人格权之间如何进行权衡，也要考虑将某利益纳入公共利益是否适当。从主体来看，如将某群体视为与政府官员等同的“公众人物”，必须衡量这类群体在隐私权的限制上能否等同于政府官员在隐私权上的限制。除通过利益衡量否定“结果无价值”具备正当性以外，也应重视手段本身的正当性。

（一） “公共利益”的限制解释

私言论和公共言论的区分标准在于“私人利益和公共利益”，[75] 我们接受公共言论自由对于民主社会的意义，但并不意味着所有的言论内容均为公共利益，都是民主社会的基础，因为公共利益并非剥夺公民权利的根据，如国家不能以犯罪预防为名对存在犯罪风险但未实施犯罪行为的公民处以刑罚。不仅如此，利益一词本身具有不确定性，只要能满足个人需求均可称为利益，若随意扩大“公共利益”的范围，将使得公共言论没有界限，因此必须审查行为人所发布的公共言论是否关涉公共利益，在将某利益视为公共利益时，是否有必要为较少的公共利益舍弃公民的人格权。

【例1】 已婚的国家机关工作人员A在其任职期间，与其他女性关系密切，但并未与他人实施不正当性行为等破坏婚姻家庭之行为。行为人甲认为A与他人超出了正常男女关系范围，遂在微博平台上发布多张A与其他女性同行的照片，并言语暗示A出轨。该照片（附带言论）在微博上引发热议，致使A停职接受调查。

【例2】 已婚的国家机关工作人员B在其任职期间，因医疗事故患有性病。行为人乙得知B患有性病之事实，遂在微博平台上发布通过正当渠道获取的B的病例等照片，并言语暗示B存在不正常男女关系致使患有性病。该照片（附带言论）在微博上引发热议，致使B停职接受调查。

【例3】 2021年10月21日晚，“平安北京朝阳”针对明星李某迪嫖娼事件进行了通报：朝阳公安分局接群众举报称，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉（女，29岁），嫖娼违法人员李某迪（男，39岁）查获。事后，行为人丙在微博平台上不仅传播李某迪嫖娼言论，还传播李某迪与另一明星王某宏发生不正当关系，转发次数达到500次。

1. 正当性根据：基于公共言论自由的特殊政治属性

（1） 对公共言论的特殊保护根源于公民的政治参与

如前所述，立法体例和宪法适用程度不同，致使我们并不能直接从美国《宪法第一修正案》得出我国公民言论自由的范围，但该修正案背后所保护的实质根据为基本价值观，这一点并不存在国别差异，如德沃金也认为“一个观点的适切性取决于它的基本价值观的吸引力，而不是其派生的价值观的吸引力” [76] ，在民主社会中，保障公民的公共言论自由可以说是一种基本价值观，这一行为维护了公共利益，虽然也可能会带来其他消极影响（可以被称为派生价值观），但对言论自由的评价取决于公共利益这一基本价值观的判断。

公共言论和私人言论应当区分，针对私人的、与公共利益无关的言论与具有公益性质的公共诽谤不能等量齐观，公共言论才是民主社会的基础，不能因政府公权力的压制而受到限制，“民主允许人们去选择他们所希望的生活方式，也意味着该选择是建立在公共辩论之上——借用布伦南大法官如今著名的惯用语来说，公共辩论是‘不受禁止、充满活力和完全开放的’” [77] 。这也说明，民主所允许的是与监督政府、促进民主社会健全发展意义上的“公共言论”。那么何为民主社会的必要条件呢？美国有学者认为，“政治共同体在组成国家时，必须承认自己在智慧、品行和条件方面的限度，因此必须在自我批评和自我限制方面作充分的规定。政府本身必须限制政府，必须决定它可以和不可以做什么。它必须保证，它的那些使人自由的措施不会使人被奴役” [78] ，该论述强调的与其说是政府的权力应受到限制，不如说是公民在政治体制构建中的决定性作用。如此一来，公共言论自由具有特殊性的更深层次的理论依据，便在于公民参与国家治理的政治意义。

而在我国，公民的政治参与包含间接参与和直接参与。就间接参与而言，我国《宪法》不仅在第2条规定我国的一切权力属于人民，还在第3条规定了我国的国家机构实行民主集中制的原则，进一步决定了公民监督的必要性。“政府并不意味着，其他人而不是我们自己掌握着统治权威” [79] ，在我国，一切国家机关和国家工作人员的行为必须为人民服务，接受公民的监督，我国《宪法》不仅在总纲部分多次重申，还在第41条第1款具体规定了公民的批评、建议权，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。由于我国的国家机构实行民主集中制，国家机关工作人员由人民选举产生，代表人民行使公共权力，公民对国家机关工作人员的监督是为了从主权权威的角度促进公共决策的调整，当然属于公共事务，发表的言论也是“公共言论”。[80] 除此之外，国家机关工作机关人员不仅具有依法履行国家公职的义务，而且具有引领社会道德风尚、促进社会道德发展之义务，此一义务也有相应规范依据，如根据《行政机关公务员处分条例》第29条的规定，国家机关工作人员有“包养情人的”行为的，给予撤职或者开除处分。[81] 因此，在前述【例1】中，行为人甲在微博上揭露国家机关工作人员A可能存在不正当男女关系的行为，并没有超出公民监督权的行使范围，属于公共言论自由。

不仅如此，公众的直接参与（以下简称公众参与）作为民主代议制的补充，是健全国家民主制度、提升公民民主性的重要途径。[82] 公众参与的形式、途径多种多样，不仅包含公民参与公共事务的决策，如参加行政机关的听证会，而且包含直接参与社会治理，如检举揭发违法、犯罪行为。首先，犯罪的本质在于侵犯法益，公民不仅可以举报他人针对自己的违法、犯罪行为，也可以举报侵害公共法益或他人法益的违法、犯罪行为，针对侵害公共法益的检举揭发行为毋庸置疑关乎公共利益。其次，从犯罪的不法属性而言，行使这一权利也是对侵害作为法的法之扬弃，[83] 是对法秩序这一公共利益的维护，行为人对其发表的言论属于“公共言论”。最后，对他人违法、犯罪行为的举报、揭露权利更被法律赋权，如我国《刑事诉讼法》第110条第1款：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”

（2） 公民维权言论属于公共言论自由

基于上述理由，公共言论自由关乎国家社会民主基石，因此不能动辄以侵害公共秩序为由对公民的网络言论定罪，对是否侵害社会秩序必须限制解释。我国刑法规定了一系列针对秩序法益的犯罪，如《刑法》分则第三章和第六章分别规定了破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪，虽然对具体秩序范围如何进行解释以及如何表述秩序法益的内容没有形成定论，[84] 但没有定论并不意味着就可对秩序法益随意进行扩大解释。

2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条认为通过信息网络实施诽谤等行为可以构成寻衅滋事罪，自此之后，司法实践有将此类行为定为寻衅滋事罪的倾向。如在“高亚敏寻衅滋事罪” [85] 一案中，高亚敏因其租赁的房屋拆迁与文安驿镇政府发生争议后，在公共场所多次悬挂横幅并在网络微博上发布不当言论，法院认为此行为严重破坏社会秩序，对学理上所争议的“网络空间”是否属于“公共场所秩序”[86] 在所不问，将这一行为认定为犯罪也违背了公民通过公共言论行使监督权的内涵。对国家机关及国家机关工作人员进行监督、批评的权利是宪法赋予公民的正当权利，应当给予公民试错的空间，若公民只是因个人权利纠纷不满而发布维权言论就被认定为寻衅滋事罪，那么公民和国家在权力上关系上的不对等只能使得公民不敢发表任何言论，进一步导致国家机关随意以保护社会秩序利益为名行侵害公民言论自由之实，损害民主社会之基础，有国家权威主义之虞。

（3） 公共争议属于公共言论自由

“在泛争议的现代社会，争议性公共议题（controversial public issues）主要有两个架构性的元素：一是公共关注、聚焦的或是与公共利益密切相关的议题；二是社会、公众对该类议题的认知存在多元意见即富有争议与冲突” [87] ，随着我国民主法制建设的不断推进，公民的政治参与意识不断增强，互联网拓宽了政治参与的行使渠道，犯罪、社会群体事件等议题难免进入公众视野，若将公民对部分公共争议的讨论视作侮辱、诽谤，利用刑罚或治安处罚的方式对公民进行处罚，既不利于争议的解决，也不利于对公民言论自由的保障，因而无论是在2009年《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》中，还是在2010年《最高人民检察院关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》中，上述理念均多次得到重申。因此，公共争议因与公众政治参与的公共利益密切相关，而为公共言论自由所包含。

2. 非正当性来源：公众兴趣、公众道德

（1） 涉公众兴趣的言论不阻却行为违法性

美国最法高院在罗森布鲁姆案中的多数意见表示，只要公共争议为公众兴趣，则可启动实际恶意原则进行保护，至此美国的判决将公众兴趣纳入公众争议之中。[88] 由此带来的影响是明星等社会名人的私生活因得到广泛关注而成为公共利益，但美国最高法院的这一标准不能直接适用于我国司法裁判。

首先，从美国最高法院的判决中所透露的标准来看，“公共兴趣”这一概念并不十分清晰，在裁判说理中也并未给出明确定义，乃至于有美国学者讥讽，有此标准实质上等于不存在标准，[89] 若将“公共兴趣”直接移植到我国，则会存在“先天不良”的不确定性。其次，从这一概念的核心语词之一——“公众”来看，即便认为某一事件属于部分人的兴趣，也难以证明该兴趣属于“公众”兴趣，多少人可以算作“公众”呢？例如，在【例3】中，行为人传播李某迪与另一明星王某宏存在亲密关系的言论，吸引部分群体关注，但这一事件是否属于“公众”的兴趣难以得到证明，因为“公众兴趣”这一不确定概念本身并没有为我们提供任何答案。再次，从此概念的另一核心语词——“兴趣”来看，其并不一定与民主的基础（公民的政治参与）相联系，即“兴趣”并不意味着政治属性，自然不能正当化公民的言论，因此在【例3】中，即便多人对李某迪的私生活感兴趣，但因为其并不属于公众的政治参与范围，而不能被正当化。在满足侮辱罪、诽谤罪“情节严重”及被害人自诉的情形下，行为人丙可能构成犯罪。最后，如果将所有的公共兴趣扩展至公共利益，那么将导致所有人的隐私无所遁形，也并不满足前述狭义比例原则的要求，因为这将严重损害公民的人格尊严，难以说明这一做法给社会带来了更多的利益。因此，在【例 2】中，国家机关工作人员B患有性病并不影响其职务行为的履行，也不属于法律规范中必须予以公开的特殊内容，并不在公众行使监督权的范围之内，行为人乙的行为已经超出公共言论自由的范围，不能阻却行为的违法性。

（2） 涉公众道德的言论原则上不阻却行为违法性

在道德争论日渐激烈的今天，普通公众倾向于赋予名人更高的道德要求和道德准则，如在前述国家网信办颁布的“清朗运动”中，认为对明星有更高的道德要求，并赋予其道德责任与引导义务，所导致的可能结果是：当行为人所传播的言论并不真实，却因被害人享有比普通人更高的道德容忍义务而接受公众议论，从而阻却行为的违法性。然而上述倾向并不必然成立。

公众的道德选择多元且具备个人性，难以形成统一的道德准则。“在信仰多样化和价值多元化的今天，个人不仅无时不面临具体的行动选择，还面临道德信仰的选择……在传统中国，一个人极有可能一辈子都生活在同一个地方（一个乡村或一条胡同），这个地方的道德风俗是十分稳定的” [90] ，随着社会流动性的增强，很难在全国范围内就所有的具体问题形成同一的价值认同，因此，难以认为被害人的行为不符合公众道德而丧失要保护性。例如，公众性道德观念随着社会发展发生改变，部分公众具有相对开放的性观念，但另一部分人仍坚守传统的性道德观。在【例3】中，李某迪并不因在特定违法事件（涉公共利益）中丧失其他事项中的人格权，与他人是否具有不正当性关系属于个人道德选择，并不因为李某迪的明星身份而具有特殊性，若行为人丙的行为满足诽谤罪情节严重的要求，并不具备违法阻却事由。

若公众道德内容上升为法律规范，则行为人的行为阻却违法性。虽然道德选择具有多元性，但若道德规范成为法律规范，便上升为法律义务。例如，《民法典》第1041条规定，我国实行“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，又如前述《行政机关公务员处分条例》中禁止公务员包养情人，国家机关工作人员不正当性行为便不仅是道德义务，更是法律义务。因此，在【例1】中，行为人甲若有足够证据认为国家机关工作人员A因与其他女性交往过密，存在不正当男女关系之嫌疑，其在微博平台上发布相关言论就在行使监督权的范围内，即便事后被证明为虚假，也应当阻却行为的违法性。不应忽视的是，虽然规范具有多元性，社会的现代化发展离不开多种形式规范的协同治理，[91] 但并非所有的规范都具有法律规范的强制性，行业规范不应成为道德义务上升为法律义务的来源，如2021年中国演出行业协会《构建清朗网络文化生态自律公约》，不仅未对道德义务作出具体规定（即“道德失范”行为的内涵），致使明星被赋予更高的道德引导义务而没有界限，而且该行业规范并不具备强制性，不能成为网民的侮辱、诽谤行为阻却违法性的依据。

（二） “公众人物”的限制解释

美国通过保护公共言论自由而对公民人格权保护进行主体限制，已从最开始的政府官员扩展至各类“名人”（包含明星、话题领袖等），但“实务界和学界在主张弱化保护公众人物的名誉权时，往往界定概念模糊随意……具体如何弱化保护，也未能清楚交代，只是泛泛提出，公众人物应当‘容忍与理解’、‘忍受’轻微损害” [92] 。因此，若要在我国继续保留“公众人物”这一概念，必须重新界定而非直接继受美国的概念外延。[93] 因为“知名度”是美国最高法院和我国学者界定公众人物的必要条件，所以下文并不探讨是否具有“知名度”这一概念，而是探讨公众人物在知名度之外是否还需要其他要素。

1. 涉公共利益程度是划定公众人物的标准

美国在格茨案中，定义了三类公众人物，即完全公众人物、限定公众人物、非自愿公众人物，[94] 并论证了如何区别公众人物和一般私人。有鉴于此，我国学者在论及公众人物时，也划分了公众人物的典型类型：（1） 完全公共人物与有限目的公众人物；（2） 政治公众人物与社会公众人物；（3） 自愿公众人物与非自愿公众人物。[95] 但细观其分类依据，有限目的公众人物是“自愿”跻身于重要的公共辩论中，社会公众人物则是“自愿”在社会生活中引人兴趣，政治公共人物更被定义为“自愿”成为政府官员。上述典型类型实质上将自愿性作为公众人物的必要条件，但上述标准并不能确定被害人在具体网络公共言论中是否为公众人物以及人格权受到限制的程度。与此不同，涉公众政治参与的“公共利益”才是“公众人物”概念的必要条件。

首先，被害人是否自愿并不意味着关涉公共利益。在Web 3.0时代，公民分享生活的方式发生改变，从原来的线下联系变为线上交友，随着各种网络平台的发展，网民们“po”文化日渐兴盛，但这种在公共平台的资源分享并不会因为引人兴趣而使得网民变成公众人物，如前所述，如果放任公众利益的范围扩大，将公共兴趣纳入公共利益，那么任何人都能成为公众人物，其隐私权也不可能得到保护。就此而言，是否自愿并不能划分不同类型的公众人物并对公共言论的范围进行限定。

其次，公共利益不仅是公众人物隐私权的界限，也是公众人物类型划分的标准。有学者认为“公共利益与其说是认定公众人物的标准，毋宁说是公众人物利益保护的界限”，并认为政府官员不属于公众人物，因为其可能并不知名。[96] 但这一论证有循环论证之嫌，即因为公众人物的判断标准是知名与否，继而推导出政府官员不是公众人物，最后得出公共利益并非区分标准。但问题是为什么公众人物的区分标准除知名外无其他条件？论者并没有对此进行实质解释。既然承认公共利益才是划分保护的界限，那么就应该看到不同类型的公众人物所关涉的公共利益存在区别。不仅如此，前述分类中非自愿性公众人物是指因部分公共争议而成为舆论关注焦点，但此时并不是因为他因特定事件知名度高而被认为是公众人物，而是因为该公共争议关涉公共利益，对其关注也只能限制在该公共争议的范围之内，非自愿型公众人物的其他人格权应受保护，如果行为人对被害人的非公共争议事项进行诽谤造谣或对其本人进行侮辱，满足侮辱罪、诽谤罪“情节严重”的构成要件时，不能阻却行为的违法性。

最后，从公众人物的发展来看，虽然经历了从政府官员向社会人物的扩展，但实质根据并未偏离公共利益。即便对公众人物进行划分，也不能忽视不同群体影响公共利益的方式和程度的差异性。公众人物人格权受到限制的范围与其涉公共利益程度成正比，涉公共利益程度越高，公众人物人格权受到限制的范围也就越大。在我国，民主集中制的基本制度决定了国家机关工作人员的特殊属性，他们应受公众监督的范围更广，其他类型的公众人物不能等量齐观。

概言之，网络公共言论阻却违法性的根据在于“公共利益”，划分公众人物的类型也应根据涉公共利益的程度。

2. “公众人物”与“名人”不能混淆

无论是司法实践还是我国的理论学说，均倾向于将公众人物等同于“名人”，但这一混同并不具有正当性。

从司法解释等规范性文件的倾向来看，“公众人物”不应与名人混同。如2010年《最高人民检察院关于严格依法办理诽谤法刑事案件有关问题的通知》首先指明公共言论非罪的社会环境的变化，即“人民群众民主意识、监督意识、维权意识不断增强”（这一前提要件也在2009年《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》中有所体现，即“人民群众的法制意识和政治参与意识不断增强”），表明公共争议诽谤罪成立与否，必须与“民主”和公民的“监督权”相关。其次，该通知也进一步表明了公民议论的范围，即“涉及公共利益的事项”。最后，从言论的对象来看，最高检的这一通知也没有随意扩大监督权的对象，仅集中在“领导干部”等国家机关工作人员，并将这一类的言论排除在诽谤罪的犯罪构成之外。不仅如此，该通知也未完全抛弃排除国家工作人员的名誉权保护，而是给相关案件留下了入罪的可能性，即“检察机关在办案中认真研究和正确区分正当批评与侵犯名誉权、批评失实与恶意捏造事实进行诽谤之间的法律界限”。详观不难发现，这一司法解释是将公共言论出罪的适用范围限定在“公共事务”中，关于“公众人物”的解释不应离开公民的政治参与本身。

从文义解释上来看，“公众人物”作为一个舶来词，必须查询其原始含义。在“巴茨诉柯蒂斯出版公司”一案中，首度将政府官员推广至公众人物，沃伦大法官认为公众人物是“深度关涉重要公共问题之决意，或因名望足以在社会关注之领域塑造事情发展” [97] ，就前者而言，重要公共问题关涉公众利益，就后者而言，虽然强调其社会名望，但同样强调对社会关注领域的影响力，即影响公众利益的程度，社会知名程度只是条件之一。虽然美国最高法院后续将公共兴趣纳入公共利益中，但其并非否认公众人物的公众利益属性，而是对公共利益的范围有所争议。虽然在“皮条客杂志诉福尔韦尔案”中，美国最高法院扩大了公众人物的范围，将“非自愿公共人物”纳入公众人物中，但也未否定公众人物的公共利益属性。[98] 这意味着从文义来看，“公共利益”属性是“公众人物”的应有之义，知名度高的“名人”一词并不必然包含这一内涵。“名人”只是表明知名度高，而“公众人物”除了表达人数多，即“众”，也包含“公”，即与公共利益的相关性。

从目的解释来看，“公众人物”与“名人”也有所不同。从我国刑法规定来看，诽谤罪的犯罪构成并没有将“公众人物”排除在“他人”之外，与此同时，对民主的发展有益的是公共辩论，是为了避免国家机器压制自由和公开的辩论，其保障的权利是公民对公众事务的监督权与公众参与权，因此，即便是从民主社会发展的长期目的来看，公共言论和私人言论也应当分开，不能因为言论侵害对象是“名人”而疏于保护。

从“公众人物”的历史发展来看，“公众人物”也不应与名人混同。虽然从美国下级法院有关完全公众人物的初始阶段来看，与中国法院所认定的公众人物几乎毫无差别，即过分执着于“知名度”，但这也遭受部分学者的质疑，如有学者认为法院忽视了名人必须同时满足“全面涉入社会事务”。[99] 随着质疑声的增大，美国各级法院近年来也倾向于回避将原告纳入“完全公众人物”，认识到有必要保护名人在纯粹私人事项上的名誉。[100] 如此看来，即便是在严格限制公共诽谤的美国，也逐渐有意区分“名人”和“公众人物”。

基于上述理由，知名度高的公民不一定属于“公众人物”。若不关涉公共利益，“明星”“网红”并不负有容忍义务，行为人的言论不具备正当性，在该当构成要件时具有违法性，若对该行为具有非难可能性即可入罪。因此，在网红管管因网暴致死的热点事件中，网红管管自驾游前往西藏因并不涉及公众政治参与的政治属性，即便其在网络平台上拥有大量粉丝，也并非公共言论中的“公众人物”，网友对网红管管实施的侮辱诽谤行为并不因他具有“知名度”而阻却违法性。在“肖战227”事件中，若肖战并没有实施违法犯罪行为，即便他本人拥有“流量”，也并不能因此认定他的行为均为“公众人物”所实施的行为，肖战的隐私权、名誉权不应受到严格限制。

（三） “手段正当”的限制解释

【例4】 行为人丁主观上出于私人目的贬损国家机关工作人员D的名誉，在微博等网络平台上发布其违法犯罪的言论（行为人丁并不知道该国家机关工作人员D确实存在违法犯罪的事实），后者遭到停职调查。

【例5】 行为人戊讨厌某明星，同时通过观察其纳税额而认为该明星有未缴税款的情况，出于贬损该明星和监督违法犯罪的目的，行为人在抖音上发布视频详细解释，该视频得到广泛传播。后经税务机关查证，此明星不存在未缴税款之情形。

1. 主观心理状态对手段正当的影响

权利行使属于正当行为，与正当防卫、紧急避险等紧急事由相比，不仅在客观前提、主观心理状态影响行为正当界限的条件上有所不同，行为人的故意、目的也有其特殊性。

首先，从行为人行使手段的判断标准来看，与紧急权不同，公民的紧急权是“在刻不容缓的紧急关头，行为人可能会因为精神高度紧张、认知能力受限而对影响其行为强度的事实因素发生误判” [101] ，于是在部分情形下法律赋予公民将客观上较低的风险拟制为较高的风险。但在权利行使中，并不存在这种拟制。因此，在判断行为人的手段是否为最小侵害方式上，应以客观的事后标准为依据，不能根据行为人的主观恶性大小判断是否为最小侵害方式。

其次，应区分行为人是在构成要件阶层出罪还是通过权利行使在违法性阶层出罪。（1） 对行为人入罪的判断应坚持阶层分析，并从客观到主观。在【例5】中，不能因为行为人主观动机不纯，就对行为人进行入罪，这是因为行为人的行为并不构成“诽谤”，不符合诽谤罪的构成要件，该行为并不需要通过行使监督权在违法性阶层出罪。（2） 针对行为人故意的认定，即便认为公民的言论有成立寻衅滋事罪的空间，也不能从公民行使监督权的表现形式直接推导出行为人具有破坏社会秩序、损坏国家机关和国家工作人员形象的故意。在司法实践中，只要行为人在网上的言论客观上造成了国家机关或国家机关工作人员名誉的贬损，就倾向于具有寻衅滋事罪的故意，如在前述“高亚敏寻衅滋事罪”一案中，法院不仅没有论述寻衅滋事罪的主观故意，而且在裁判文书中仅指出“在其（高亚敏）无理要求被拒绝后，随意悬挂横幅并在网络微博上发布不当言论，破坏正常社会秩序，造成恶劣社会影响，其行为构成寻衅滋事罪”，显然是通过发布不当言论的行为直接推导出行为人具有寻衅滋事罪的故意。然而故意并非推定要素，法院具备证明负担，需要积极证明故意的认识要素和意欲要素，否则有违背责任主义之嫌。

最后，行为人发表言论的多重主观目的不影响出罪。在【例2】中，行为人虽然有多重目的，但其监督、举报违法犯罪事实是为权利和义务，只要行为人具有这一目的，就属于权利行使。司法机关若要在此时否定行为人出罪，必须证明行为人存在完全恶意。

2. 目的行为正当并不阻却手段行为的定性

【例6】 已婚的国家机关工作人员F在其任职期间，与其他女性存在不正当性关系。行为人己私自进入F购买的房子（与F妻子所居住的房子不同）安装针孔摄像头获取不雅照片及视频，在微博平台上发布多张照片，直言F出轨。该照片（附带言论）在微博上引发热议，致使F停职接受调查。

在【例6】中，行为人实施了两个基础行为：获取信息的行为与发布信息的公共言论行为。问题在于：能否将这两个行为视为一个行为？即能否因为行为人作出行使公共言论自由的行为而使前面的手段行为正当化？

从行为性质上而言，目的行为与手段行为不能视为一个行为。其一，两个实行行为在时间上具有间隔性，不属于连续犯/继续犯自然的一个行为；其二，在法益侵害层面，行为人获取信息的行为与发布信息的言论行为所侵犯的法益也不相同，如在【例6】中，行为人的手段行为可能涉嫌非法侵入住宅罪、侵犯公民个人信息罪，侵害的法益（公民住宅权或公民的住宅安宁、公民的个人信息权）与发表公共言论造成被害人F的名誉贬损的法益性质不同，法益的不一致性难以将上述两个行为认定为一个行为。

从罪名性质上而言，目的行为也不具有吸收手段行为的性质。首先，从侮辱罪、诽谤罪的刑法规定来看，该罪不是短缩的二行为犯，如在绑架罪中，行为人以敲诈勒索的目的实施绑架行为，则是一行为而非复数行为。[102] 因此，发布具体信息的言论行为并非仅是目的，而是独立的实行行为，行为人以行使监督权的目的实施非法获取信息的行为，并不影响对非法获取信息的行为定性。除此之外，在网络公共言论中，目的行为与手段行为不具有类型性的牵连，不能按照牵连犯的处理方式吸收手段行为。

从网络公共言论阻却违法的原因来看，目的行为与手段行为阻却违法性的根据并不相同。网络公共言论阻却违法性的实质根据在于公众政治参与的政治属性，但手段行为（获取信息的行为）没有政治意义上的特殊性，自然也不是民主社会的基础，手段行为只能通过其他违法阻却事由正当化。

因此，在【例6】中，行为人的前行为若该当其他个罪的构成要件，必须独立判断行为的违法性，即便说明F出轨属于监督权的行使范围，获取照片也不具有正当化根据，虽不成立侮辱罪、诽谤罪，但可能构成其他犯罪。

04

结语

互联网发展进入新时代，现实社会风险与Web 3.0时代的网络技术风险相互交叠，催生社会新问题，网络暴力也实现了内容和方式的转型，针对明星、社会热点话题中心人物进行的有组织、有规模的网络诽谤、网络侮辱增多，司法实践和刑法理论却因为这一类行为关乎公民的言论自由，而对这类行为的入罪采取审慎态度，但网络公共言论并非没有界限。本文的基本结论如下：

1. 法益衡量路径认为行为人的网络公共言论自由优于公众人物的人格权，但基础权利位阶的判断标准过于单一，即使通过“利益理论”代替“法益理论”，也不能缓解该违法阻却事由的抽象性，不能划分言论自由的具体范围并妥当保护部分公民的人格权，“媒介近用”等论证依据在Web 3.0的环境下也不能成立。

2. 权利行使路径在划定网络公共言论界限中的优势在于：（1）该理论不仅认为公民在公共言论中应受特殊保护，而且强调只有正当的权利行使才可以使行为正当化，禁止权利滥用是其核心，将目的正当性和手段正当性相结合；（2）禁止权利滥用思想在国内外司法判决中均有所体现，具有现实操作可能性，该理论可通过比例原则进行具体限定。

3. 网络公共言论结果正当性的根据在于该行为关涉公共利益，更深层次的理由为公民政治参与的特殊政治属性，这一属性也构成了民主社会的基石。因此，通过网络言论进行维权以及公共争议包含在“公共利益”中，但“公众兴趣”“公众道德”原则上并不阻却违法性；若要保留“公众人物”这一概念，与政治属性相关的“公共利益”才是界定“公众人物”的核心语词，“名人”并不等同于“公众人物”。

4. 与紧急权不同，行为人因主观心理状态误判行为正当性，并不影响客观的违法阻却事由判断，行为人多重主观目的也不影响权利行使。不仅如此，网络公共言论虽然可阻却行为的违法性，但并不意味着言论信息获取来源的正当性，即目的行为与手段行为是否违法应独立判断。

注释：

[1] ［美］亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2002年版，第67页以下。

[2] 参见刘艳红：《Web 3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，载《环球法律评论》2020年第5期，第104页以下。

[3] 参见李华君、曾留馨、滕姗姗：《网络暴力的发展研究：内涵类型、现状特征与治理对策——基于2012—2016年30起典型网络暴力事件分析》，载《情报杂志》2017年第9期，第143页。

[4] 参见《“武汉小学生校内被撞身亡”最新消息：其母亲坠楼身亡》，载澎湃网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_23334401，最后访问日期：2023年6月19日。

[5] 该征求意见稿指出“要重点打击恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者”。

[6] 从政府部门的治理措施来看，着重关注娱乐明星引发的网络暴力行为，如国家互联网信息办公室部署开展的2021年“清朗”系列专项行动和2022年“清朗”系列专项行动，均强调明星的引导义务，认为应当规范明星的网上行为，从而严厉打击由此引发的网络暴力行为。

[7] 在未作出特别说明的情况下，本文所称的“名人”仅指具有社会影响力的公民，与公众人物有所区分。

[8] 如针对影视明星的“肖战227事件”，针对特定事件引发关注成为名人的“刘学州事件”，针对互联网背景下新型名人的“网红管管事件”。

[9] 参见王利明：《公众人物人格权的限制和保护》，载《中州学刊》2005年第2期，第95页。

[10] 河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08民终3613号民事判决书。

[11] 北京互联网法院（2022）京0491民初3721号民事判决书。

[12] 河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13刑终1065号刑事裁定书。

[13] 江苏省江阴市人民法院（2018）苏0281民初12137号民事判决书。

[14] 尹建国：《基本权利冲突视角下网络虚假、诽谤性有害信息的范围判定》，载《法学》2023年第1期，第70—72页。

[15] 参见杨士林：《“公众人物”的名誉权与言论自由的冲突及解决机制》，载《法学论坛》2003年第6期，第7页。

[16] 参见张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期，第69页。

[17] ［德］汉斯·海因里希·耶赛克、［德］托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第433页。

[18] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第三版），法律出版社2020年版，第117页。

[19] 前注［17］，［德］汉斯·海因里希·耶赛克、［德］托马斯·魏根特书，第439页。

[20] ［美］罗伯特·波斯特：《民主、专业知识与学术自由——现代国家的第一修正案理论》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第19页。

[21] ［日］松原芳博：《犯罪概念和可罚性——关于客观处罚条件与一身处罚阻却事由》，毛乃纯译，中国人民大学出版社2020年版，第269页。

[22] 即便在上述两种情形中，这种简单的价值序列也难以得出妥善结论，可参见劳东燕：《法益衡量原理的教义学检讨》，载《中外法学》2016年第2期。

[23] ［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第113页。西田典之教授将其称作优越利益原则，虽后述所列举医生手术行为之实例仍是当事人个人间的法益衡量，但从社会功利主义的角度出发，可以推定其考虑到行为的社会利益。

[24] 参见张明楷：《法益初论》（增订本），商务印书馆2021年版，第340页。该书明确指出“伦理价值观具有多样性，社会不仅应当宽容不同的价值观，而且要尽量尊重个人观念上的差异”。

[25] 参见林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期，第9页。

[26] 前注［22］，劳东燕文，第367页。

[27] 参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第90—91页。

[28] ［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，231页。

[29] ［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第109页。

[30] 参见前注［23］，［日］西田典之书，第116页。

[31] 参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第77页。

[32] Vgl. Claus Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 5. Aufl., 2020, § 14 Rn. 40.

[33] See Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).

[34] ［美］安东尼·刘易斯：《言论的边界——美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2016年版，第28页。

[35] 参见前注［34］，［美］安东尼·刘易斯书，第60页。

[36] 参见张明楷：《言论自由与刑事犯罪》，载《清华法学》2016年第1期，第62页。

[37] See Todd S. Swatsler, The Evolution of the Public Figure Doctrine in Defamation Actions, 41 Ohio St. L. 1030-1032(1980).

[38] 参见前注［16］，张明楷文，第63页。

[39] 参见李彪等：《“后真相”时代网络谣言的话语空间与传播场域研究——基于微信朋友圈4160条谣言的分析》，载《新闻大学》2018年第2期，第111页。

[40] 阮晨欣：《被遗忘权作为新型权利之确证与实践展开》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2022年第3期，第98页。

[41] See Rosenbloom v. Metromedia, 403 U. S. 29, 46-47(1971).

[42] Vgl. Claus Roxin/Greco(Fn.32), § 14 Rn. 40.

[43] 参见王利明：《论禁止滥用权利——兼评〈总则编解释〉第3条》，载《中国法律评论》2022年第3期，第2页。

[44] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第42页。

[45] ［英］约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2007年版，第14页。

[46] 前注［34］，［美］安东尼·刘易斯书，第28页。

[47] 前注［28］，［日］高桥则夫书，230页。

[48] ［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第208页。

[49] 参见前注［23］，［日］西田典之书，第116页。

[50] 参见前注［23］，［日］西田典之书，第116页。

[51] 参见前注［48］，前田雅英书，第208页。

[52] Vgl. Vogel，§ 253,in: Leipziger Kommentar,Berlin: De Gruyter Recht, 2010, Rn. 6,35.

[53] Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, Band 39, Koeln/Berlin:Carl Heymanns Verlag,1994,S.137.其后认为从自力救济的限制性规定和《德国民法典》的规定中可以推导出这一结论。

[54] 前注［48］，［日］前田雅英书，第207页。

[55] 前注［48］，［日］前田雅英书，第207页。

[56] 参见蔡桂生：《合理行使权利与敲诈勒索罪的区分》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期（总第26卷），第27页以下。

[57] 参见张明楷：《刑法的私塾（之三）》，北京大学出版社2022年版，第389页。

[58] 参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终2157号刑事裁定书。

[59] 参见安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳刑终字第223号刑事裁定书。

[60] 参见［日］西田典之：《日本刑法各论（第6版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第237页。

[61] Vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, Band 39, Koeln/Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1994, S. 137.

[62] 蔡桂生：《合理行使权利与敲诈勒索罪的区分》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期（第26卷），第28页。

[63] 前注［62］，蔡桂生文，第31、33页。

[64] 陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第67页。

[65] 前注［23］，［日］西田典之书，第170页。但西田典之教授本人并不赞同这一判例。

[66] ［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第155页。

[67] 前注［66］，［日］松原芳博书，第155页。

[68] 前注［29］，［日］山口厚书，第112页。

[69] 参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第238—239页。

[70] 参见姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第1期；郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期等。

[71] 参见陈璇：《紧急权：体系建构与基本原理》，北京大学出版社2021年版，第56—59页。

[72] 参见张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期，第71—72页。

[73] 参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期，第34页。

[74] 前注［34］，［美］安东尼·刘易斯书，第60页。

[75] 前注［1］，［美］亚历山大·米克尔约翰书，第71页。

[76] 关于基本价值观与派生价值观的区分，可参见［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第8页以下。

[77] ［美］欧文·M.费斯：《谁在守望言论》，常云云译，北京大学出版社2015年版，第5页。

[78] 前注［1］，［美］亚历山大·米克尔约翰书，第9页。

[79] 前注［1］，［美］亚历山大·米克尔约翰书，第75页。

[80] 参见秦小建：《论公民监督权的规范建构》，载《政治与法律》2016年第5期，第64页。

[81] 该条规定：“有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：(一) 拒不承担赡养、抚养、扶养义务的；(二) 虐待、遗弃家庭成员的；(三) 包养情人的；(四) 严重违反社会公德的行为。有前款第(三)项行为的，给予撤职或者开除处分。”

[82] 王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，载《政治与法律》2008年第6期，第8页。

[83] ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第117页。

[84] 参见张明楷：《集体法益的刑法保护》，载《法学评论》2023年第1期，第51页。

[85] 陕西省延安市中级人民法院(2021)陕06刑终5号刑事判决书。

[86] 参见卢勤忠、钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，载《法学》2018年第12期，第91—105页；卢恒飞：《网络谣言如何扰乱了公共秩序?——兼论网络谣言型寻衅滋事罪的理解与适用》，载《交大法学》2015年第1期，第118—127页；张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1400—1401页。

[87] 陈刚：《范式转换与民主协商：争议性公共议题的媒介表达与社会参与》，载《新闻与传播研究》2011年第2期，第15页。

[88] 参见前注［41］，Rosenbloom v. Metromedia, 44-45(1971).

[89] See Arlen W. Langvardt, Public Concern Revisited: A New Rule for an Old Doctrine in the Constitutional Law of Defamation, 21 Val. U. L. Rev. 241,259(1987).

[90] 参见卢风：《道德选择、道德困境与“道德悖论”》，载《哲学动态》2009年第9期，第43页。

[91] 参见彭小龙：《规范多元的法治协同：基于构成性视角的观察》，载《中国法学》2021年第5期。

[92] 张金玺：《美国公共诽谤法研究：言论自由与名誉权保障的冲突与平衡》，中国人民大学出版社2016年版，第8页。

[93] 因为“知名度”是美国最高法院和我国学者界定公众人物的必要条件，所以下文并不探讨是否具有“知名度”这一概念，而是探讨公众人物在知名度之外是否还需要其他要素。

[94] See Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S.(1974).

[95] 参见洪波、李轶：《公众人物的判断标准、类型及其名誉权的限制——以媒体侵害公众人物名誉权为中心》，载《当代法学》2006年第4期，第89—90页。

[96] 参见前注［95］，洪波、李轶文，第92页。

[97] See Curtis Publishing Co. v. Butts/Associated Press v. Walker, 388 U. S. 130,164(1967).

[98] See Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).

[99] See James C. Mitchell, The Accidental Purist: Reclaiming the Gertz All Purpose Public Figure Doctrine in the Age of Celebrity Journalism, 22 Loy. L. A. Ent. L. Rev. 559,573(2002)

[100] 参见前注［37］，Todd S. Swatsler文, 第1009、1030页。

[101] 参见前注［71］，陈璇书，第56—59页。

[102] 参见前注［86］，张明楷书，第1159—1160页。

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编辑：董晓瑾

审校：罗鸿燊