《Avanci is good or not》三部曲之二：苹果和欧盟的专利池情节
作者：黄莺
三部曲之二：苹果和欧盟的专利池情节
三部曲之三：Avanci被诟病的到底是什么？
在昨天最高法院有关规制“专利陷阱”和“专利海盗”的讨论中，其中最大的争议就是对NPE应该如何看待，这决定很多专利权人、专利池的运营模式。从群众的初步选择中基本可以看出，理性看待NPE是民意所向，也相信最高法及各级法院会正确看待这一问题。
根据ITC调查的另外一家NPE——MPJH，几乎在同一时间，在全国发出了16000多封律师函，涉及的企业甚至包括兽医、修理草坪等公司。而这些公司如果应诉的话就要花费不菲的律师费，和经历不同层级法院的层层审理，耗时又费钱，这是一般小公司所承受不起的。而且小公司也很难像同样被起诉的HP、理光等公司去对专利进行无效，实际上在Asay代表企业对MPJH一项包含五个权利要求的专利进行无效时，发现有四个是可以被无效掉的。也就是说低质量专利会对小企业具有更大的危害。最终，佛蒙特州最终通过了针对恶意专利主张的立法。
可以看出，无论是最高法院和还是专利局，实际上打击的对象都是“低质量”专利对创新的影响，这是全球共同存在的问题。
因此，高质量专利权人不应在被规制的范围内，这应是基本原则。按此标准，奥克斯用买来的“高质量”专利反诉格力，冠以“专利流氓”的名号就显得与时代发展趋势不符。
这么来看，Avanci这种专利池组织显然也不应当属于被规制的对象，因为其专利池中权利人拥有的专利基本为行业发展必须的标准必要专利SEP，虽然会有过度声明的情况发生，但并不影响其专利池中专利的重要性程度（注：至于是否存在反垄断或反竞争的行为不在本次讨论之中）。
而类似于Avanci这种专利池管理机构以及国外NPE，对中国市场最大的担忧并不是法律层面的，而是政治层面的，就像最高法院的最新规定，如果不进一步解释规制的范围和对象，恐怕很多国外NPE基于中国的环境，是不敢进来的。
这对中国知识产权环境是好是坏？恐怕短期没人起诉是好事，但是长期来看，中国企业同样会因为过度“内卷”而导致在创新和保护上出现“乏力”的情况，而如果创新没有保护或者保护力度不够，长远来看受到伤害的会是国内企业。
我在之前几篇介绍Avanci的文章中多次提到，Avanci池的组织者可谓是全球专利许可精英汇集，他们凑在一起要做的事一定会是要改变行业生态的事。从目前来看，也确实做成了将通信SEP专利用“专利池”的形式打包许可的方式，实现了通信技术从2G-5G分裂了几十年的发展中，没有一个真正成功的拥有大部分SEP专利的池组织可以做成的事，虽然Avanci的试水领域是在汽车行业，但是可以看到这种模式的潜在市场价值。
在现实的市场中，以专利池的形式打包许可，并非是专利权人一厢情愿的举动，这同样也是很多被许可人所希望的方式，像苹果公司就曾明确回复并建议欧盟，针对越来越混乱的SEP和FRAND之争，希望以专利池的模式进行许可谈判，而欧盟内部的研究也显示，专利池的方式对被许可方能够显著降低许可费成本。
01 苹果回复欧盟：
欧委会很早就在研究SEP和FRAND的问题：欧委会在2013年一份"专利与标准"的研究基础上，建立了一套问卷调查，于2014年10月到2015年2月期间开展了公众咨询工作；欧委会在2016年确定了可以改善SEP许可环境的三个方面：一是SEP公开的不透明问题；二是有关SEP和FRAND许可条款的一般原则；三是适合于SEP的执法环境。2017年11月29日，欧委会在布鲁塞尔发布了《制定欧盟标准必要专利的方法》的指导意见；2020年11月25日，欧委会在布鲁塞尔总部发布了《充分利用欧盟的创新潜力支持欧盟复苏和恢复的知识产权行动计划》。
在不断推动相关工作期间，欧委会不断向产业界咨询各方意见。苹果公司在2015年和2017年多次作为被问卷调查的企业，回复了欧委会对于相关问题的意见，在2015年的回复中，详细的阐述了苹果从被许可人的角度，认为SEP和FRAND的一些焦点问题应该如何解决。
其中就谈到了对专利池模式的看法：
苹果作为许可方和被许可方在专利池方面有着丰富的经验，苹果一直是专利池的积极参与者。例如，我们通过MPEG LA池（包括AVC、HEVC和IEEE 1394）提供并授权了我们的专利。在许多情况下，具有透明估值模型的专利池有可能促进FRAND的高效许可。
A. 专利池可以促进有效的FRAND许可
专利池包括多个专利所有者联合起来许可其基本专利。专利池“可以通过整合互补技术、降低交易成本、清除位置障碍等方式提供竞争优势“，当池吸引了相关SEP持有人的广泛参与时，这种池可能特别有效。相反，仅涉及少数公司或一小部分相关SEP则有时可能以类似于滥用专利主张实体的方式行事和运作。
专利池可以作为“一站式商店”，在这里，被许可人可以获得实施相关标准所需专利的FRAND许可。虽然没有一个专利池能够实现所有相关SEP所有者的参与，但一些专利池能够吸引大量SEP持有人，以便他们能够向大量适用的SEP提供许可证。专利池通常必须是非歧视性的，向所有潜在的许可证持有人提供共同费率，包括符合竞争法要求的适当管理文件和结构。
B. 池协议的评估和潜在滥用的考虑因素
专利池可以促进FRAND许可，前提是它们将FRAND合规性明确且谨慎地纳入其许可工作中。首先，为确保FRAND合规性，专利池应根据主要专利贡献的技术价值仔细明确地计算其费率，而不包括任何“技术锁定”价格或可归因于标准化本身的其他价值。第二，专利池的方法还必须考虑到如果其他SEP持有人提出了与标准实施者相同的版税要求。如果专利池不代表全套适用的SEP，但设定费率时不考虑池中未包括的数百或数千项基本专利，FRAND许可将受到损害。第三，为了避免不当得利，专利池的费率必须关注实际收益池专利声称发明的功能，而不是池专利未涵盖的用途或组合。
专利池还应定期审查其费率，以确保持续的FRAND合规性。例如，一个以前强大的专利池可能会发现，随着时间的推移，它最终在适用于该标准的整体SEP中所占的比例会越来越小。这可能发生在其他专利所有者进入市场并开始积极许可其投资组合时，随着技术和实施的发展，以及专利到期。池管理人不应简单地要求相同的历史费率（或更高的费率）进行许可证更新，而应有意识地、透明地检查现有费率是否仍然有效，并根据市场情况在必要时提供新费率续约时的条件。
总之，虽然专利池有时可以提供好处和效率，但必须非常小心地确保SEP池包括防止不符合FRAND承诺的滥用许可的保障措施。
整体来看，苹果更倾向于更具规模的专利池，因为这样谈判的效率更高，成本更低。其次对于费率而言，苹果认为FRAND原则谈判中对于专利贡献度、其他权利人的费率、以及专利实际带来贡献等入手，同时要动态审查费率变化，而非固定不变的。
可以说，苹果的经验基本代表了众多被许可方的心声。
02 欧委会研究：“古诺效应“证明专利池或是更好选择
欧委会在2016年一份有关“透明、可预测和高效的SEP许可”研究报告中，对专利池的态度与苹果是很一致的。
报告认为专利池解决了版税堆积问题，而且选择专利池就等于解决了专利互补性的问题，而且也不必担心池成员之间的勾结，因为此类专利池常常受到竞争主管机构的监督。此外，专利池还有助于降低识别与标准实施相关的专利的成本，并通过提供“一站式服务 ”降低与SEP许可流程相关的交易成本。
除此之外，报告中对于许可人与被许可人间的谈判各自遇到的行为也进行了分析，一些行为也是导致会更偏向专利池的理由。
在正式分析有利于专利池形式的理由之前，先来看一下欧委会报告中讨论的“专利埋伏”问题，这一点和标准制定关联性比较大，也是“劫持hold-up”的一种形式。
从字面意思上有点和昨天最高法院提到文件中的“专利陷阱”看上去有点像。大概意思就是在标准制定时故意隐藏重要专利，直到标准制定后才披露出来，对于这一点，爱立信目前在与苹果进行的诉讼中，这就是苹果攻击爱立信的一个火力点。而且这种伏击包括内部伏击和外部伏击，内容很多，以后专题再展开。所以不清楚最高法院公布的“专利陷阱”的含义中是不是也包括“专利埋伏”的情形。
回到专利池的问题，欧委会报告中在专利费堆叠方面，提到了一个1838年由法国经济学家古诺提出的“古诺效应”（Cournot Effect），这是一个研究市场中“双寡头”竞争的模型，也可以推广到三个和三个以上。
在总版税方面，其定价根本原因遵循互补性，当互补商品由单独的利润最大化实体销售时，收取的总价格高于所有产品由同一公司销售的价格。
如果产品是由两家独立公司出售，每家公司都会忽略一个事实，即它们会通过降低价格来增加对另一种产品的需求。然而，如果这两种产品都由同一家公司拥有，该公司会认识到，通过产品b的更大销售，将从产品a的低价格中收益。如果这两种产品都由同一家公司销售，那么提高价格的动机就更小，这家公司将比两家独立的公司制定更低的价格。这就是所谓的 “古诺效应 ”。这种分析的一个直接结果是，当所有互补产品都由一家公司销售时，价格水平将是最低的。
看上去非常拗口和难于理解，简单说，用在专利许可上，如果是分散的公司，最终将会被收取更高的总价格。
“古诺效应”在技术复杂的行业中尤其重要，在这些行业中，需要获得大量不同的技术才能生产出最终产品。如果一家公司需要获得十项技术，如果每项技术都由不同的专利所有者控制，那么它必须支付的总专利使用费将比它们都属于一个参与者的情况要高。因此，不管是否涉及标准化， “版税堆积 ”应该会在复杂的行业中普遍存在。
对SEP而言，给定标准的SEP所有权的分散会低估实施者面临的潜在堆叠问题的严重性。重要的是为了生产出符合标准的设备，分散了SEP的所有权，但又必须获得这些SEP的使用权，因为标准本身对于设备的商业成功至关重要。
因此，人们可以计算出当市场结构相对于同一公司拥有的所有互补专利变得更加分散时，获得一组完美互补专利的总价格的百分比增长。在简单的零成本线性需求下， 5个专利所有者的专利使用费增加了66.7%。拥有20个所有者，相对于专利的垄断所有权，版税将增加90.5%。
用最白话的方式来总结就是：如果在许可谈判时，SEP的持有者越多，越分散，最终谈成许可的版税将会越多。反过来说，也就是专利池的形式将会极大的减少成本，这个也是为何欧盟会支持以专利池的模式来解决这一领域长期依赖存在问题的一种可行途径。
03 结语
可以看到，无论是苹果公司还是欧委会，实际上都给出了看待专利池在解决SEP和FRAND问题上的一些理由。而且两者都提到了，如果这个专利池能足够大的话，那对于被许可方而言一定是更有利的，因为减少了与更多分散SEP权利人谈判的成本，以及分散而带来的堆叠费过高的问题。
如果以这个理论来看，无论是Avanci专利池还是MPEG专利池，实际上如果使用得当，对于被许可人来说，确实要比一家一家独立谈判的结果，在版税方面更具竞争优势。
所以，从这个角度来看，能说Avanci模式不好或落后么？显然并不是，恰恰相反，或许Avanci专利池的模式正是未来降低总许可费率的一种可行途径，而且从近两年Avanci及成员采取的策略来看，也正在用实际行动印证着”古诺效应“，即Avanci专利池成员中如果每一家和戴姆勒、和福特去谈判，那么总的专利版税价格一定会要高于Avanci专利池的价格的，这也才是为何需要一个专利池存在的最根本的原因。
但是目前对于Avanci专利池的争议却是比较多的，包括我在内，那下一篇，我们将重点来看一下，为何Avanci会被诟病，一起来分析这背后的原因。