专利劫持研究（二）：专利池姓“资”、姓“社”对劫持的影响，Access Advance对比Avanci

作者：黄莺

专利池（Patent Pool）的目的是促进知识产权的共享和转让，并最终促进创新，同时尽量减少知识产权相关法律问题的干扰。因此也有人将其定义为：

“两个或两个以上专利所有人间的协定，用以相互间或向第三方授权他们的一个或多个专利。”

一些专家认为，1856年的“缝纫机组合”是美国第一个现代专利池，距今已有166年的历史，早期专利池的形象往往会与反竞争联系起来。但是随着反垄断立法的逐渐完善，专利池的组织和管理极力避免存在反竞争行为。

虽然从形成的角度，专利池的建立肯定是由一些专利持有人提议构成，不可避免的要满足专利持有人的利益。但是近代专利池（上世纪70年代-至今）的管理者更希望以一种中立的方式去推进专利池，正如飞利浦前首席知识产权官Ruud Peters曾说：

“The management company of a pool must be neutral. Its main interest must be to find a compromise between the different licensors, each of which has its own interests when it comes to tricky questions such as royalty rates or enforcement actions. If the management company introduces its own patents in the pool and becomes another licensor with its own specific interests, this neutrality is gone.”

“专利池的管理公司必须保持中立。它的主要利益必须是在不同的许可方之间找到一个折衷方案，当涉及到棘手的问题，如使用费或执法行动时，每个许可方都有自己的利益。如果管理公司在专利池中引入自己的专利，并成为另一个拥有自己特定利益的许可方，这种中立性就会消失。”

所以专利池到底是姓“资”——更多的是为专利权人服务；还是姓“社”——站在中立的角度去运营，就成为判断一个专利池立场的关键，而这一立场就有可能对“劫持”或“反劫持”产生直接或间接影响。

01  专利池历史

首先，还是先回顾一下近代专利池的发展过程。

专利池与专利许可密不可分，而专利许可是存在明显的行业特征的，在过去四十年，只在少数领域诞生了影响力巨大的专利许可市场。我们今天不谈制药行业的许可和专利池，仅谈电子信息行业的许可和专利池。

一种行业共识认为，消费电子行业和无线通信行业是专利许可收入的主要来源。而这两个行业也分别诞生了不同的专利许可模式，一种就是消费电子行业为主的专利池模式，另外一种就是无线通信（主要是手机）行业的双边谈判。

为何无线通信行业难以形成专利池？

最主要的原因还是专利权人一方（高通、诺基亚、爱立信和InterDigital）历史上更倾向于双边谈判的模式，因为这一行业能够收钱的权利人和交钱的实施人数量相对有限。

与此相反，与音视频编解码等相关的被许可人数量更多，甚至中小企业占据了多数，而且很多权利人同时也是实施人，泾渭并非手机行业许可那么分明。所以采用专利池的模式对这些大的权利人是有利的。而这也是像Avanci专利池能够在汽车和物联网行业探索的原因，因为被许可人一方数量庞大，专利池的效率会更高。

但是，无线通信行业并非没有尝试过专利池的形式，像美国司法部最早推行专利池反垄断审查的四个专利池：MPEG 2（1997年），DVD 3C/6C（1998年/1999年）几个专利池项目以及3G无线通信（2002年），就有3G无线通信的专利池。

来源：美国司法部

但是目前，上述四个专利池，除了MPEG的专利池还存在外，其他DVD已经随着产业消失而变得可有可无了。3G无线通信此后就一直没有形成像样的专利池，关键原因就是上述提到的一些专利权人更倾向于“双边谈判”的方式。

而由爱立信孵化出来的Avanci则成为迄今为止，唯一成功的能归集众多通信SEP专利的专利池组织，之所以目前来看还算成功，主要还是未来要面向的市场变化了，不再是传统只有几家手机厂商的情况，而是要面对众多的汽车厂商甚至物联网企业，权利人对未来许可市场的规则预期，也促成了这一模式。

所以可以看到，在手机时代排斥专利池模式的高通、爱立信、诺基亚和InterDigital四家，几乎一致的都在Avanci之中，这就是专利池能否成功的决定性因素。

02  专利池问题

其次，再来看一下专利池优势及不足。

专利池的可以大幅减少在许可过程中所需的成本和时间，池被认为是一个更快、更高效和更公平地将技术推向市场的方式。

但是也有一些质疑声音，除了我们要讨论的立场问题之外，还包括专利池内部管理，包括交易和规则的透明度问题，因为池内很多企业都是竞争对手，因此对一些销售数据的敏感度虽然都已有“隔离”或“保密”措施考虑在内，但池内企业之间的意见往往会存在重大差异，这也与池成员的不断扩张和新专利的不断进入有关。

飞利浦前首席知识产权官Ruud Peters在文章中曾对CD-DVD-BD时代三十年间专利池的变迁做过分析。

光盘标准的许可人数量变化

结果显示，从1981年CD的三家许可人膨胀到2011年蓝光BD时代的多个池的几十个许可人。

这一点同样适用于无线通信和音视频编解码领域。

就像在推出HEVC编解码时，原本MPEG可以组织成立HEVC新的专利池，正是由于“众口难调”，使得MPEG的几家主要股东认为MPEG的政策难以满足其需求，就单独成了的HEVC Advance（后来改名Access Advance）。

而许可费和规则就成为最后不得不“分家”的关键点。

据曾任职通用电气GE的Peter Moller，后来成为HEVC Advance的首席执行官，对此事的看法是：

“We found that the MPEG LA royalty structure did not achieve the right balance between the interests of patent owners and users. For many product categories and geographic regions, royalty rates were clearly too low. A $0.20 royalty rate may be appropriate for a HEVC-enabled mobile phone sold in China, but it is not for a HEVC-enabled $4,000 television sold in the United States. We also believe that content distributors which benefit substantially from HEVC technology should pay royalties too, not just device manufacturers. And while we were not keen on adding caps to our structure, we did so after the market clearly told us that caps were necessary to drive adoption. Caps have to balance the interests of large and small companies and patent owners, taking market realities into account. We believe our cap structure gets it right.”

“我们发现，MPEG LA版税结构没有在专利所有者和用户的利益之间实现适当的平衡。对于许多产品类别和地理区域，许可费率显然太低。0.20美元的许可费率可能适用于在中国销售的支持HEVC的手机，但不适用于支持在美国出售HEVC的4000美元的电视。我们还认为，从HEVC技术中获益匪浅的内容分销商也应该支付许可费，而不仅仅是设备制造商。虽然我们并不热衷于在我们的结构中增加上限(cap），但我们这样做是因为市场明确告诉我们，上限对于推动采用是必要的。cap必须平衡大小公司和专利所有者的利益，同时考虑市场现实。我们相信我们的cap结构是正确的。”

简单来说，HEVC Advance成立的目的就是改变MPEG LA过低的许可费率和规则。MPEG LA的HEVC对所有产品均执行0.2美元的标准，但是HEVC Advance则进行了产品分类，许可费率规定的非常复杂，不仅扩展到了内容分销商，而且比MPEG LA提高了cap封顶限额。

其中电视按照1.33美元/unit计算，是0.2美元的6.7倍。而这也是土耳其电视制造商Vestel为何一直与HEVC Advance斗到法庭的原因。这还不是最高的。

而最近的德国杜塞尔多夫法院的判决，也再次支持了Vestel是一个善意被许可人的观点，虽然判定侵犯了HEVC Advance池成员的SEP专利，但并未发布禁令，这个案例算不算HEVC Advance试图用以超FRAND费率来通过法院禁令来“劫持”实施人？可以思考。

03  专利池立场：2021政策草案角度

可以看到，基于专利池管理者，特别是具有影响力的几个主要股东的意愿，专利池的立场上其实是存在差异的，而这种差异是否会导致专利池在许可的过程中产生劫持或引发实施人反向劫持的可能？

今天，主要试图从现存的几个主要专利池以对对美国司法部2021年政策声明草案的评论，来具体看一下各家的立场。

回复此次评论的专利池包括：Avanci（马可尼）、Access Advance、Sisvel、杜比（Via licensing母公司），MPEG LA没有回复评论。

从各家评论内容的整体来看，可以大致分成三类：一是从评论内容可以看出立场明显站位专利持有人一方的，主要是Access Advance；二是立场明显居中的，主要是Avanci，实际上没有回复评论的MPEG LA从该行为也可以看出其居中立场；三是评论内容相对中立，但会指出草案中不利于专利持有人一方的地方，并提出建议，主要是Sisvel和杜比（Via）。

先说，Sisvel和杜比，两家的评论本质上对2021政策声明不利于权利人一方的地方，恭敬的提出了修改建议，因为并未过多谈及专利池相关问题，所以排除在本次研究的范畴。以下重点针对Avanci和Access Advance的评论进行比较分析。

04  Avanci专利池：强调中立

首先，先来看Avanci。

之所以说Avanci相对中立，首先从其提交评论的内容来看，只有3页纸，而且从内容上乍一看好像什么都没说，都是泛泛的再提一些上位的“空话”，甚至有给自己做广告的嫌疑，既没有偏向权利人的话语，也没有偏向实施人的话语，用其自己的话来说：

“马可尼有一个重要的优势，就是它具有独立中间人角色以及在专利许可方面的丰富经验”

“马可尼既没有被专利权人，也没有被许可人所拥有或控制”

“马可尼作为一个中间人，将产品和服务创造者与知识产权创新者结合在一起，寻找适用于整个行业的基于市场的许可解决方案。因为只有当有价值的技术得到部署和许可时，我们才能取得成功，马可尼有意愿找到合适各方的解决方案”

除此之外，并无有关立场的内容，在我看来都是在说一些不疼不痒的话。但是，可以看到，Avanci目前所强调的“中间人”的立场，实际上对于能否成功达成许可非常重要。

而这也是早年飞利浦前首席知识产权官Ruud Peters所倡导的。

只可惜的是，在飞利浦大力支持的Access Advance专利池中，至少从回复美国司法部的评论中，已经完全看不到这种中立性了。

05  Access Advance专利池：立场争议

如果通读Access Advance的回复评论，就会有这种感觉，其用语表明了Access Advance坚定的代表专利权人的利益，高高的站在了食物链的顶端，而实施人只是其收费的对象而已。并非是一种平等的状态。

以下，我举几个例子。

一开篇，Access Advance就提出了六条建议，从内容来看，基本上是实施人应当承担应有的责任，而SEP持有人则有更大的决定权：

• 专利池及其SEP持有人有权获得可反驳的推定，即其费率和其他许可条款是公平、合理和非歧视性的。

• 为了证明获得F/RAND许可证的“愿意（willingness）”，实施者应承担以下责任：

——确定是否有一个专利池为其正在实施的标准授权SEP，并通过审查该专利池中的所有可用信息，对自己进行关于该专利池及其产品的教育；然后

——在其首次开始制造和销售实施适用标准的产品和/或服务之前，但不迟于之后的商业合理时间内，通过与每个池许可方或专利池接触，就其实施标准的许可展开谈判。

• 如果实施者未能履行这些职责：

——专利池及其SEP持有人应有权获得可反驳的推定，即实施者“不愿意（unwilling）”.此后，实施者将有责任证明与推翻推定相反，例如，通过证明其不知道专利池的存在，以及获得许可实施该标准的其他善意努力的清晰记录，例如开始与池中的单独SEP持有者联系；和

——考虑到所有其他相关因素，专利池及其专利池中的SEP持有人应有权寻求禁止进一步侵权的禁令，法院也应有权授予该禁令。

• 履行上述职责是必要的，但不足以使实施者被定性为自愿（willing）的被许可人。

——在履行这些责任后，为了继续被描述为自愿的被许可人，实施者必须继续积极、真诚地工作，就像它在追求它想要成功的商业机会时一样。

——因此，例如，即使实施者履行职责，对自己进行有关专利池的教育，为了获得许可，或者在专利池开始与实施者接触的情况下，如果实施者随后采取表明一般拖延政策的行为，则实施者将失去其“愿意”的状态，或者以与善意意图不一致的方式行事，试图以追求其想要成功的商业机会的方式签订许可证。

——在与专利池进行许可证谈判时，实施者必须从专利池的费率和条款为F/RAND的立场出发。实施者可能会试图确定其与所有其他专利池被许可人有足够的不同，因此专利池的条款不是F/RAND；但是，实施者不能像白纸黑字一样开始谈判，也就是说，就好像许可条款尚未得到验证一样，或者仅仅保留决定专利池的F/RAND的权利。

• 在实施者与专利池（或其SEP持有人）之间的任何法庭诉讼中，专利池已达到市场（或其SEP持有人）合理广泛接受的门槛，实施者将有责任提出证据反驳推定，并有责任说服法庭它已是正确和成功的。

• 如果实施者未能履行其责任，专利池（或其SEP持有人）应有权寻求禁止进一步侵权的禁令，法院也应有权授予禁令，同时考虑所有其他相关因素。

可以看到，通读下来，基本上是对SEP持有人相对有利的建议，实施人一方则相对被动。

以下重点就其中两点来谈一谈：

1. 实施者履行职责，对自己进行有关专利池的教育

说白了就是Access Advance认为，实施人应该知道自己制造的产品中使用了专利池的技术，也就是通过自我学习相关专利池网站已经公告的信息来进行“自我教育”。用Access Advance自己的话就是：

但在当今的专利池背景下，这种指导是不符合逻辑的，因为实施者不知道相关专利池的存在这一基本假设既不符合逻辑也不合理，不太可能是正确的。相反，我们认为，实施者很可能知道相关标准存在专利池，并且由于互联网的存在，可以轻松发现大量相关信息。

例如，通过导航到Advance HEVC专利池的网站，并遵循提供给该网站其他相关页面的链接，除其他相关信息外，实施者可以查看专利评估人员确定为必要的专利池中的专利列表，可以看到每项专利的标准的具体部分，专利评估人员确定专利权利要求是必要的，可以看到许可人名单，可以看到被许可人名单，可以获得并审查一份白皮书，解释为什么专利池的费率为F/RAND，并可要求提供池许可证副本以供审查。

简单地说，在专利池的情况下，专利许可不应该是客户没有责任接近卖方的唯一市场，而是客户有权从卖方的商品中获取利润，而无需为商品支付任何积极的努力，同时等待卖方跟踪，并进一步有权证明“意愿”，只要在被追踪和对抗后愿意参与讨论即可。

这一点实际上是在说willing和unwilling的问题，在Access Advance看来，通俗讲就是：我找你收钱，你自己应该知道自己为何要交钱；或者你自己就应该知道应该交钱，甚至主动发起许可谈判来交钱。

这种情况是否双方会产生很大分歧，从而使得谈判效率降低，可能在实际中会出现。至于更深层次的谁是谁非，我在此并不过多评论，大众自己会有判断。

2. 专利池达到市场（或SEP持有人）合理广泛接受的门槛

这一条的意思就是，如果专利池已经有一部分实施人签约，其他潜在被许可人就不应该再质疑该专利池的FRAND，或者要举证倒置。用Access Advance的话就是：

我们建议，一旦一个池在市场上达到了一定的接受门槛，就不应该像第一次提供许可证一样，对该池的许可证报价进行白板分析。

我们建议，一旦专利池在市场上达到合理广泛接受的门槛，专利池费率和条款为F/RAND的可反驳假设应在谈判的早期阶段和整个诉讼过程中适用，除非和直至实施人已经成功驳回了法院在当事人之间的诉讼中所确定的推定，并且专利池（或其SEP持有人）应有权请求，法院应能够考虑颁布禁令。

从Access Advance自己描述的HEVC专利池已有250多家被许可人来看，意味着这些实施人认可其FRAND费率，再向其他潜在被许可人提供许可协议时，其他人就不应该再对专利池有质疑，如果经法院也支持的话，就可以对实施人颁发禁令。

而实际上，Access Advance也正是这样做的，所以遇到了土耳其Vestel的强烈反对，并诉诸法庭，但是最后Access Advance并没有从德国法院拿到禁令，这对于Access Advance似乎是一个巨大的打击。

我在开篇也提到了，专利池的目的就是因为实施人过于分散，双边谈判不现实，所以Access Advance能否基于已经签约的250多家（实际上这个数量中很多都是子母公司一并列入，真实数量低于该数量），就认定剩余的上千家或是上万家潜在被许可人一定要遵循其所谓的FRAND费率？而这是否会构成劫持？

打个比方，一个行业中总计有10个实施人，有3个实施人先和专利池签约了，就意味着剩余7个人必须要承认该专利池的费率是FRAND的？如果剩余的实施人不签约，就认为实施人的行为是“反向劫持”了？

我觉得这一点，法院可以作出公道的裁判。当然每个人心里也会有一杆秤。

06 结语

本文主要从专利池的立场角度，探讨是否因此会促使“劫持”或“反劫持”行为的发生。

重点研究了Avanci专利池和Access Advance专利池，主要论点选自其各自向美国司法部提交的评论内容。

两项比较，可以看出来，主要以欧洲人为主操盘的这个Avanci专利池，这帮人确实是许可行业的“老狐狸”，其回复的评论意见一般人是看不出来有任何实质内容的，会觉得既空又泛，啥都没说。

实则不然，在我看来，至少把专利池安身立命的根本体现出来了，就是要中立，如果不中立，就意味着要偏向一方，而现实中往往会偏向权利人一方，但至少从Avanci的自我表态来看，目前是要兼顾实施人的利益的。只是能兼顾多少，也需要实施人自己判断。

相比之下，以美国GE为主要操盘的Access Advance专利池，显得更加“金融化”，有华尔街的风格，虽然飞利浦也是重要的股东，但是目前来看，已经偏离了飞利浦前首席知识产权官所倡导的专利池应该中立的观点，至少从Access Advance的回复字里行间，是看得出明显站位权利人的，这就会导致其执行时的利益会偏向权利人，包括费率设定等，这也是目前该专利池在许可时遇到了不利的法庭裁决的根本原因。

这两个专利池至少从组池的专利规模上来看，是目前最为成功的两个专利池，Access Advance号称拥有超过70%的HEVC专利，Avanci的4G SEP数量可能也超过了75%。

但是从目前市场的反应来看，与Avanci专利池的诉讼数量要远远多于Access Advance专利池，这与Avanci专利池开拓的汽车市场需要很长的学习曲线有关。

所以，Access Advance专利池能用较少的诉讼就使得一批重要实施人签约，像过去的几个月，先后就有中兴通讯、vivo签约，也是很出人意料。

看的出，两家专利池还有各自有自己真功夫的，很难说哪个好哪个不好，最终能否达成各方满意的结果，才是最重要的。

下一篇，我会结合两个专利池的情况，从实施人反向劫持的角度，来就一些内容再做些探讨。